[摘要]我国《刑法》第12条规定了溯及力的一般原则――从旧兼从轻，相关司法解释将“处刑较轻”界定为“法定刑较轻”。法定刑较轻不等于判处的刑罚较轻，将处刑较轻等同于法定刑较轻，使从旧兼从轻原则只能适用于罪否及法定刑轻重的比较，为以事后法加重被告人刑罚预留了制度空间。从旧兼从轻原则适用范围和方式的错位，有待于回归“处刑较轻”的刑法文本。
[关键词]罪刑法定；处刑较轻；法定刑较轻
[中图分类号]D924 [文献标识码]A [文章编号]1672－2728(2012)01－0059－05
刑法的溯及力，也称溯及既往的效力，是指刑法生效后对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力，如果有适用效力则有溯及力，反之就没有溯及力。各国关于溯及力的规定不完全相同。我国《刑法》第12条关于溯及力的规定采行的是从旧兼从轻原则，对刑法生效前的行为是否适用现行刑法，不同的情况进行分别处理：(1)行为时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；(2)如果行为时法认为是犯罪的，依照现行刑法总则的规定应当追诉，按照行为时法追究刑事责任，但是如果现行刑法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用现行刑法。
一、从旧兼从轻原则在现实语境中的定位
(一)处刑较轻等同于法定刑较轻
按照我国《刑法》第12条规定的从旧兼从轻原则，不论新法或者旧法将新法生效前的行为作无罪处理，均适用该法，对此并无分歧。问题在于，当新旧刑法皆规定行为构成犯罪时如何确定适用处刑较轻的法律。什么是处刑较轻，决定了适用新法还是旧法。
最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》规定，处刑较轻是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑较轻。《刑法》第12条及该解释将“轻”与“重”的比较限于罪否以及法定刑轻重的对比。至于纯正量刑事实、量刑规则以及刑罚执行规范的法律适用，在刑法规定的法定刑之外，不能直接适用“从旧兼从轻”原则。由于此前七次刑法修正仅涉及刑法分则部分的条款，系罪否及法定刑高低的修改，这七个修正案的溯及力问题直接适用刑法第12条即可，而刑法修正案八包括分则和总则条文的修改，总则条文涉及纯正量刑事实、量刑规则及刑罚执行规范的部分，由于司法解释对处刑较轻的限缩解释，不能直接适用从旧兼从轻原则，面对这种制度性的疏漏，高法通过《刑法修正案八时间效力的解释》列举了部分总则条款的溯及力问题。无论自首、立功、如实供述还是累犯的认定等纯正量刑事实，刑八解释显然是按照与从旧兼从轻原则相同的思路来加以解释，但在当前处刑较轻等同于法定刑较轻的语境下，这些纯正量刑事实的溯及力问题只能另以司法解释等形式作出特别规定。
(二)新旧刑法的交叉适用
由于法定刑与判处的刑罚并非同一关系，按照从旧兼从轻原则在现实语境中的定位，处刑较轻等同于法定刑较轻，如果确定法定刑之外的刑法规范适用重法，就会出现同时适用轻法和重法，甚至可能导致新旧刑法的交叉适用。交叉适用新旧刑法，既可以在同时适用轻、重法的情况下，也可以在均适用轻法时出现，这种交叉适用的现象为大多数学者所忽略，甚至有学者认为如果新法既有不利于被告人的规定，也有利于被告人的规定，则必须同时适用有利于被告人的规定。刑八将醉驾入刑，将生产销售假药罪从危险犯改为行为犯，加重了部分罪名的法定刑，同时刑八对如实供述不构成自首的，规定可以从轻或减轻处罚，这就会出现对罪否或法定刑的轻重进行比较后适用旧法，而如实供述等修改后有利于被告人的条款适用新法的情形③。
二、罪刑法定与量刑规范化视野下从旧兼从轻原则的错位
(一)罪刑法定视野下从旧兼从轻原则的错位
罪刑法定原则的经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，我国《刑法》第3条规定罪刑法定原则是指，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。从罪刑法定原则的产生以及发展的过程来看，其直接目的就是为了防止罪刑擅断，保护国民自由。罪刑法定原则在形式侧面的要求可以概括为：法律主义、禁止溯及既往、禁止类推解释、禁止绝对不定(期)刑，其中与刑法的时间效力密切相关的就是禁止溯及既往。
溯及既往意味着适用事后法，要求行为人必须遵守行为时根本不存在的法律，由于适用新刑法可能会导致更加严厉的刑罚，因此刑法原则上禁止事后法的适用。这种禁止是为了保障国民自由，所以禁止事后法只是禁止不利于被告人的溯及既往。如果新法有利于被告人，则可以溯及既往适用新法。这里需要讨论的是“是否有利于被告人”应当在哪些场域中进行判断，我们认为根据罪刑法定原则的经典表述，有利于被告人既包括行为是否构成犯罪，也包括判处的刑罚轻重的比较。因此，我国《刑法》第12条规定的文本完全契合了罪刑法定原则上禁止事后法的要求，仅仅由于其后的司法解释所作的限缩解释，才导致从旧兼从轻原则在罪刑法定的视野下产生了错位。
试问，犯罪行为的法定刑较轻岂可等同于处刑较轻?如走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的最高刑为无期徒刑，并处没收财产，不再处以死刑，法定刑较轻。同时行为人有自首情节可以减轻处罚，适用新法限制减轻处罚幅度条款，只能减轻一格，适用旧法可以减轻两格处刑。虽然新法减轻了法定刑，适用新法最后判处的刑罚反而比旧法要重。在职务犯罪案件中，新旧刑法判处法定刑不变的个罪，由于新法禁止减轻两格以上处刑，在法院承认该禁止条款溯及力的情况下，就会出现不利于被告人的溯及既往。这在某种程度上会动摇罪刑法定原则的基础，允许不利于被告人的溯及既往，是以行为时并不存在的重法对行为进行评价和规制，由于缺乏最起码的可预见性，最终会限制公民在罪刑法定原则下享受的自由。
(二)量刑规范化视野下从旧兼从轻原则的错位
近年来的量刑规范化改革，使刑事司法的重心从单纯的定罪转向定罪和量刑并重，也为我们对纯正量刑事实、量刑规则的溯及力问题提供了一个反思的路径。
《人民法院量刑指导意见(试行)》规定了量刑的基本方法：首先根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点，即起点刑；再根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；最后根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。宣告刑，即本文所讨论的判处的刑法，可简称为“处刑”。如果将处刑较轻解释为法定刑较轻，就等同于用确定起点刑基础的法定刑来代替宣告刑。将法定刑理解为“处刑”，是对罪刑法定原则的严重破坏。法定刑较轻，不等于判处的刑罚较轻，所以实践中可能出现的情况是，尽管新法之法定刑较轻，但经过确定起点刑、基准刑和宣告刑之后，对被告人判处的刑罚反而更重，如前述走私国家禁止出口的文物、黄 金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的行为，这种以事后法加重刑罚的现象，既不符合量刑的基本规律，也不符合罪刑法定原则的基本要求。
应当注意的是，将处刑较轻等同于法定刑较轻乃至于交叉适用新旧法，并不必然导致不利于被告人的判决。对有关定罪量刑的事实，只要可以独立对量刑产生影响的基本事实要素，均适用轻法，其结果就是被告人从刑罚上实现了利益最大化，所以这种情况下交叉适用不仅不会触及罪刑法定的基础，反而最大限度的扩张了行为人的自由。至于这种扩大的自由是否损害了刑法的秩序，危及他人的自由，则是另一个问题。错位的最终形成，应归咎于对从旧兼从轻原则缺乏明晰的定位，由于《刑法修正案八时间效力的解释》未明确重法(禁止减轻两格以上处刑)有无溯及力，实践中为了应对职务犯罪轻刑化等现实问题，赋予禁止减轻两格以上处刑以溯及既往的效力，最终可能会危及罪刑法定原则的基础。
从其他国家或地区的立法例来看，我国对从旧兼从轻原则的定位还缺乏系统的理论架构。如大陆法系一般将从旧兼从轻原则仅适用于实体性事实，不适用于程序性事实。法国刑法典确立了刑事程序法即时适用原则，日本也有类似规定，美国则将此扩大到相关的证据规则，但仅限对定罪量刑有影响者。台湾地区，其新旧法的比较是就罪刑有关之共犯、未遂犯、想象竟合犯、牵连犯、连续犯、结合犯，以及累犯加重、自首减轻暨其他法定加减原因(如身份加减)与加减例等一切情形，综其全部罪刑之结果而为比较。我国刑法及司法解释对从旧兼从轻的认识，还停滞于罪否及法定刑轻重的比较。从刑法修正的历史来看，97年和2011年的刑法修改涉及到刑法总则，最高法院只能出台司法解释以应对纯正量刑事实、量刑规则和刑法执行规范等程序性事实的溯及力问题，而这些司法解释竟然又不能穷尽修改的全部总则条款，以至于出现了无法可依的局面。
三、从旧兼从轻原则的勘正――《刑法》第12条文本的回归
从旧兼从轻原则的错位之勘正从形式上看，既可以回归处刑较轻的刑法文本，也可以明确涉及纯正量刑事实或量刑规则的重法无溯及力。这两种勘误的模式，后者只是部分修正从重处罚对罪刑法定原则的损害，并没有明确应当从多大的场域来判断轻重，不对从旧兼从轻的定位加以明确，难以解决将来可能出现的问题。从长远看，如果我们拘泥于“打补丁式”的解释模式，则将来再修改刑法总则中纯正量刑事实或者量刑规则条款，岂不是又要制定新的刑法修正案时间效力的解释，来解决修改纯正量刑事实等条款的溯及力问题?这些司法解释如果不能穷尽所有条款的溯及力问题，同样会出现无法可依的混乱局面，这显然不是一种明智的解决路径。我们认为，只有回归处刑较轻的刑法文本，才能从根本上解决从旧兼从轻原则的适用范围和方式的问题。
(一)从旧兼从轻原则的适用范围――定罪量刑事实
如果以实体性规则和程序性规则的区分来确定从旧兼从轻原则的适用范围，那么关于缓刑或者假释的适用条件包括限制性条件，也应该属于实体性规则，可以适用从旧兼从轻原则。但按照我国刑法第12条的规定，缓刑假释的适用条件显然与处刑较轻无关。要回归文本，而不是简单临摹国外的刑法理论，就有必要遵循罪刑法定原则和量刑规律，将处刑较轻理解为判处的刑罚(等同于量刑终端的“宣告刑”)较轻，在实体性事实和程序性事实之外，以定罪量刑事实和刑罚执行事实的区分来界定从旧兼从轻原则的适用范围。定罪量刑事实，决定了判处的刑罚，即处刑。因此，涉及定罪量刑事实条款的修改应适用从旧兼从轻原则来确定有无溯及力。刑罚执行是处刑之后的执行程序，不适用从旧兼从轻原则。
死缓的限制减刑，作为一种刑罚执行规范，刑八解释规定了有条件从旧和有条件从新并存。宣告缓刑或者判处管制的，可以适用禁止令，属于刑罚执行规范，并不适用从旧兼从轻原则。因为，发布禁止令并不会影响到判处的刑罚。在这种理论框架下，刑罚执行规范无需适用从旧兼从轻的逻辑，而是遵循从新原则。因此，我们主张对定罪量刑事实适用从旧兼从轻解决溯及力问题，对于刑罚执行规范以从新为原则，有条件从旧为例外。这个例外就是不得剥夺行为人的既得利益。《俄罗斯联邦刑法典》第10条第1款规定，规定行为构成犯罪、加重刑罚或以其他方式恶化犯罪人状况的刑事法律，没有溯及既往的效力。理论上认为对正在服刑的被判刑人进行假释的条件更为严厉的法律属于恶化犯罪人状况的法律，因此没有溯及力。在法国，新的程序性法律的即时适用受到限制，即不得侵害当事人已经取得的权利。我国刑八规定的死缓限制减刑作为刑罚执行规范，在其施行后于司法实践中已多次适用。需要注意的是，其作为刑罚执行规范限制死缓犯的减刑，使罪犯处于更不利的处境，以事后法加重了被告人实际执行的刑罚，应将其作为从新原则的例外，适用旧法以保护其既得利益。
(二)从旧兼从轻原则的适用方式――整体性比较
在新旧刑法的适用方面，台湾刑法一直坚持大陆法系的传统做法，即刑罚轻重的比较，不局限于对法定刑的比较，也不是对某一量刑情节的比较，而是结合所有与罪刑有关之情形的综合性比较，整体适用判罚较轻的新法或者旧法。我国司法解释的规定，将交叉适用新旧刑法作为判案根据正当化。这种错位的解释，必须回归刑法的文本。我国《刑法》第12条文本的本义是，关于行为的定罪处刑，要么适用新法，要么适用旧法，不存在新旧刑法交叉适用的问题，这是我们主张整体性比较的文本基础。
从理论上分析，按照从旧兼从轻原则整体适用新法或旧法也是合理的。行为人所受的刑罚，并不是法定刑，也不是法定刑、量刑情节以及量刑规范的简单相加，更不可能将刑罚分解为各个组成部分。即从刑罚来看，是对行为及行为人进行的整体性评价。按照量刑规范化的三个步骤，法定刑到宣告刑之间还有起点刑、基准刑，因此法定刑高不等于起点刑高，更不等于宣告刑高。如此，则仅仅对法定刑进行比较，就有可能出现名为从轻，实则从重的情形，导致罪刑法定原则在事实上被架空。这是我们主张判断“处刑较轻”，需进行整体性比较的理论基础。
四、结语
从旧兼从轻原则的错位，源于相关司法解释对处刑较轻所作的等同于法定刑较轻的限缩解释，要使其与罪刑法定原则禁止以事后法加重被告人刑罚的要求相符，就必须回归《刑法》第12条的文本，将处刑较轻理解为“判处的刑罚较轻”，即量刑规范化语境中的宣告刑较轻，在对相关条文做整体性比较后适用新法或旧法，使从旧兼从轻原则一体适用于定罪量刑规范。
[参考文献]
[1]张明楷，刑法原理[M]，北京：商务印书馆出版，2011
[2]林维，王明达，论从旧兼从轻原则的适用――以晚近司法解释为中心[J]，法商研究，2001，(1)
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