摘要：近20年来，台湾地区的“陆资人台”法律制度历经了从“禁止投资”到“有限制开放”的曲折发展过程。在较长的一段时间里尤其是陈水扁执政期间，“陆资人台”配套立法“缺位”，这主要表现在“授权条款”的宽泛性、行政立法的审查力度不足、“朝小野大”及“朝野对立”的政治结构。2008年马英九执政后台湾岛内政治生态的重大转变，直接促使“缺位”现象的快速消解，“陆资入台”法律框架也由此构建。从陆资与侨外资在具体规定上的差距可以看出，台湾现行的陆资对台投资立法仍然存在诸多的歧视性规范。基于海峡两岸目前的现状，歧视性规范的消解将是一个渐进的过程，这或许是“两岸特色”在“陆资入台”问题上的一种体现。
关键词：台湾地区；陆资入台；配套立法；歧视性规范
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：0438-0460(2012)01-0057-08
基于两岸间法律事务的特殊性，近20年来，在台湾地区逐渐形成了一套专门规范两岸经济关系的法律制度，有关大陆资金(以下简称“陆资”)对台投资问题亦是如此。目前，台湾有关“陆资人台”的法律框架已基本形成，相关法律、法规主要有“台湾地区与大陆地区人民关系条例”(以下简称“两岸人民关系条例”)25条之一、40条之一、69条、73条等条款，以及行政部门根据上述条款授权出台的“大陆地区人民来台投资许可办法”、“大陆地区人民在台湾地区取得设定或移转不动产物权许可办法”(以下简称“不动产物权许可办法”)等。然而，详细解读上述法律、法规，却可发现其中存在诸多歧视性规范，这些歧视性规范有待消解。
一、“陆资入台”法律制度的演进及框架的构建
20世纪90年代初，随着“两岸人民关系条例”的颁布，台湾当局的大陆经贸政策逐步迈向法制化的轨道。在其后的20年中，台湾地区的“陆资入台”法律制度伴随着两岸经济关系的跌宕起伏，历经了从“禁止投资”到“有限制开放”的变化过程，在不同阶段呈现不同的特点。
(一)禁止陆资投资阶段(1992-2002年)
20世纪80年代末至21世纪初，海峡两岸经贸关系发展迅速，但是，在“陆资入台”问题上，台湾当局的政策法令却长期未能突破“间接、单向”的限制。2002年4月“两岸人民关系条例”第七次修订之前，台湾当局有关“陆资人台”的规定集中体现在“两岸人民关系条例”第69条、73条等条款中。其主要规定为：大陆人民不得在台湾取得或设定不动产物权；大陆人民、法人、团体或其他机构，持有股份超过20％之外国公司，不予认许；外国公司主要影响力之股东为大陆人民、法人、团体或其他机构者，亦不予认许。①基于这种法令的规制，中国大陆与台湾间的投资关系完全无法体现自由、互惠的原则，基本上是台湾地区的资金单向流人大陆。
(二)宣示性开放阶段(2002-2008年)
2000年台湾第一次政党轮替后，基于岛内外的种种压力，尤其是21世纪初海峡两岸先后加入世贸组织的影响，陈水扁当局不得不对原有的单向性陆资政策有所调整。2001年8月，台湾当局主持召开了“经发会”，就开放陆资问题达成了逐步开放的共识。为落实“经发会”的共识，2002年4月，台湾“立法院”修订了“两岸人民关系条例”第69条，规定大陆人民经“经济部”许可后可在台湾地区取得、设定或移转不动产物权；2003年10月，台湾“立法院”修订了“两岸人民关系条例”第40条之一、73条，明定适度开放大陆人民可在台湾从事投资行为，台湾方面长期固守的“单向”投资政策有所松动。但是，由于这一时期台湾行政部门仅就“两岸人民关系条例”第69条即有关开放陆资人台从事土地及不动产问题订定配套立法――“不动产物权许可办法”，因此，并没有从根本上松绑陆资对台投资的法律限制，这一时期台湾的陆资开放政策可谓是宣示意义大于实质意义。
(三)有限制开放阶段(2008年-)
2008年以来，台海局势发生了重大积极的变化，两岸关系逐步迈人大交流、大合作的时代，海基会与海协会快速、高效地就包括陆资人台问题在内的一系列双方共同关注的议题达成了16项协议和2项共识。为落实两会关于陆资赴台投资事宜所达成的共识，2009年6月台湾行政部门根据“两岸人民关系条例”第40条之一、第73条等条款的授权，发布了“大陆地区人民来台投资许可办法”、“大陆地区人民来台投资业别项目”、“大陆地区之营利事业在台设立分公司或办事处许可办法”等法规命令，确立了陆资对台投资的“五大原则”，一定程度上消除了长期以来制约“陆资人台”的制度障碍。当然，毋庸讳言，现阶段台湾当局开放陆资的思维仍然保守，“大陆地区人民来台投资许可办法”等相关法令对陆资入台设置了一系列特别的限制。
由上可见，台湾地区的“陆资人台”法律制度历经了一段曲折的发展过程，而配套子法的“缺位”在较长的一段时间里是阻碍“陆资入台”的重要因素。“陆资人台”配套立法“缺位”问题凸显于陈水扁执政时期。2003年10月，台湾“立法院”对“两岸人民关系条例”进行了第八次也是迄今幅度最大的一次修订，其中在开放陆资问题上，原第73条条文被修改为“大陆地区人民、法人、团体，其他机构或其于第三地区投资之公司，非经主管机关许可，不得在台湾地区从事投资行为”，条例还增订了40条之一，规定：“大陆地区之营利事业，非经主管机关许可，并在台湾地区设立分公司或办事处，不得在台从事业务活动；前项业务活动范围、许可条件、申请程序、申报事项、应备文件、撤回、撤销或废止许可及其他应遵行事项之办法，由经济部拟订，报请行政院核定之。”上述条文的增修表明，在“母法”――“两岸人民关系条例”层面，台湾已经突破了原有“单向投资”立法思维。然而，由于“两岸人民关系条例”采行的是“高度授权”的立法模式，加之陈水扁当局一直以“管制”为处理陆资人台问题的政策思维导向，“两岸人民关系条例”第40条、第73条的配套立法长期“缺位”，开放陆资对台投资因而只能停留于“立法院”出台的“母法”层面，其表面意义大于实质意义。配套子法的“缺位”是陈水扁执政时期阻碍“陆资入台”的重要制度性根源，也是陈水扁当局利用手中的行政资源实践其限制性大陆经贸政策的主要手段。2008年5月台湾地区实现了第二次政党轮替，在两岸经贸关系上持较为开放、务实、灵活政策的国民党取代了主张“台独”的民进党成为执政党。为推行其开放、务实、灵活的大陆经贸政策，国民党执政以后，凭借其同时掌控行政权和立法权之“全面执政”优势，就其规范两岸经贸关系的配套立法进行了全面的增订，台湾地区“陆资入台”配套立法“缺位”的现象因此快速消解，“陆资入台”的法律障碍在一定程度上得以解除，“陆资入台”的法律框架也由此建构。
二、配套立法“缺位”及消解的原因分析
如前所述，台湾地区“陆资入台”配套立法“缺位”问题凸显于陈水扁执政时期，其中既有法律层面的原因，也有政治层面的原因。归纳而言，可以从以下面向考察：
其一，“授权条款”的宽泛性。“两岸人民关系条例”有关规范两岸经济交流问题的条款对行政 机关的授权一向宽泛，2003年10月第八次修正之前更是如此。其通常之立法模式为在条文中规定：“前项许可办法，由有关主管机关拟订，报请行政院核定后发布之”，例如条文前款规定“台湾地区金融保险机构及其在台湾地区以外之国家或地区设立之分支机构，非经主管机关许可，不得与大陆地区之法人、团体、其他机构或其在大陆地区以外国家或地区设立之支机构有业务上之直接往来”，后款规定“前项许可办法，由财政部拟订，报请行政院核定后发布之”。“两岸人民关系条例”第八次修正之后，虽然授权条款之“授权”更为明确、具体，但行政部门对两岸经贸交流仍然享有较大的话语权，两岸投资、贸易、金融等经贸往来的具体事项仍由行政机关订定。
其二，行政立法的审查力度不足。台湾的行政机关依据授权条文出台配套子法的行动虽然受到行政、立法、司法、考试、监察等多种管道的监督，但由于考试审查与监察审查在行政法上的意义不大，而行政、立法与司法审查虽然日趋完善，与先进国家或地区相比尚有差距，因此，其行政立法的审查力度仍有不足。两岸关系领域的行政立法更是如此，并集中表现为立法监督审查与司法审查方面的不足。由于立法审查问题笔者已有文章论及，以下仅探讨司法审查问题。
台湾“最高法院”及行政法院对法规命令抵触“宪法”或法律而有“违宪”之可能时，得不适用命令而提请“释宪”，就此，“司法院大法官审理案件法”第5条第2款明确规定：“最高法院或行政法院就其受理之案件，对所适用之法律或命令，确信有抵触宪法之疑义时，得以裁定停止诉讼程序，声请大法官解释。”至于其他法院方面，“释字371号解释”已许可各级法官对已确信有“违宪”之虞的“法律”停止诉讼程序提请“释宪”，而在法规命令方面则未提及。所以除非大法官再做解释，否则各级法院法官对法规命令有“违宪”、“违法”之命令，不能提起“释宪”。虽然依照“释字216号解释”及“院解字第4012号解释”，各级法院可审查法规命令，如认为违法，即可拒绝适用，但台湾地区行政命令原则上只能由审理案件的法院进行附带审查，行政法院不能直接审查行政命令，而只有当事人或者利害关系人不服行政处分提起行政诉讼时，才能对该行政处分所依据的行政命令进行审查。此外，台湾地区的行政诉讼类型不存在请求制定命令的诉讼，这与欧美的做法有所不同，换言之，台湾地区行政命令的司法审查与欧美仍有一定距离。两岸关系问题在台湾一向被赋予高度的政治意涵，司法更是尽可能避免介入。
其三，“朝小野大”及“朝野对立”的政治结构。“朝小野大”及“朝野对立”的政治结构是陈水扁执政期间“陆资人台”配套立法缺位的直接原因。一方面，陈水扁任期内“泛绿”阵营在台湾“立法院”始终居于少数，“朝小野大”的政治格局一直没有改变。在2001年底的第五届“立法委员”中，民进党虽然跃居“立法院”第一大党，而原本在“立法院”占绝对优势的国民党则沦为最大在野党，但由于亲民党初试啼声，战绩辉煌，“泛蓝”在“立法院”中的所占席次仍然高于“泛绿”。在2004年的第六届“立法委员”选举中，“泛蓝”再次实现了其在“立法院”中“立委”席次过半数的诉求。另一方面，2000年国民党沦为在野党后，其在有关两岸经贸交流问题的立场发生了一定程度的变化。国民党在李登辉执政中后期基本上是以所谓的“安全”为理由，对两岸经贸交流持负面态度。2000年5月失去政权后的国民党摆脱了李登辉路线的束缚，对两岸经贸交流的态度渐进趋向积极与正面。国民党大陆经贸政策的改变，在相当程度上促使了2003年10月“两岸人民关系条例”的全面修正以及原有限制性经贸条款的松绑。然而，开放、务实的两岸经贸政策显然并不符合民进党的实质利益与需求，有基于此，陈水扁当局不得不通过手中的行政权来实现其“积极管理”的目的，行政立法的“缺位”问题由此凸显出来。
陈水扁执政期间“陆资人台”配套立法长期“缺位”乃复杂的综合因素所导致，其中最深层次的原因可归结为“朝小野大”及“朝野对立”的政治格局，而2008年马英九执政后台湾岛内政治生态的重大转变，则直接促使“缺位”现象的快速消解。2008年1月，国民党在第七届“立法委员”选举中取得压倒性胜利。hSJ2008年3月，国民党在第12届“总统”选举中再次大获全胜。历经上述两次选举后，台湾岛内的政治生态发生了变化，即从“朝小野大”转变为“朝大野小”，行政部门与立法部门间的关系也由原来的盲目对立转向相对趋同。这样的政治运作模式，使得马英九拥有同时掌控立法权与行政权的完整、全面的执政空间，落实到两岸经济关系尤其是“陆资入台”问题上，表现为在一定程度上摆脱了“朝小野大”格局下泛蓝泛绿阵营因意识形态差异而产生的相互拉扯与牵绊。面对日趋紧密的两岸经济关系和岛内外开放“陆资入台”的强大压力，国民党当局既定的政策能够在一定程度上得到落实。
此外，授权明确性原则的逐步落实是马英九执政后“缺位”现象快速消解的法律层面的原因。诚如汤宗德教授所言：台湾原有行政立法，表面上因为采行“五权宪法制”，其监督体系较法国、德国、美国更为复杂，然实际上既没有德国式的授权实质限制，亦没有美国式的程序监督机制，法院审查亦相对宽松。1999年“行政程序法”颁行，授权明确性原则正式确立，然而，该法颁布初期各行政机关的因应是一一检查其下的子法，看是否有明确的授权依据，倘若无，则赶紧提出一个母法的修正草案，送到“立法院”，待“立法院”通过。由此，行政立法并没有因为授权明确性的要求而更保障人民权益。经过多年的磨合，这一状况近年来有了一定程度的改善。
三、“歧视性规范”有待消解：“陆资入台”法律规范的缺陷
两岸关系的改善是马英九执政三年多来最重要的政绩，而开放陆资对台投资则是其积极、务实的大陆政策的核心内容之一。然而，不可讳言，现阶段台湾当局的陆资政策仍嫌保守，这从现行立法中的种种歧视性规范可清楚看出。以下试从比较适用对象为“大陆地区人民”的“大陆地区人民来台投资许可办法”、“大陆地区人民来台投资业别项目”与适用对象为“华侨、外国人”的“华侨回国投资条例”、“外国人投资条例”(下称侨外投资条例)具体内容的不同加以分析。
台湾地区的侨外投资条例出台于20世纪50年代中期。半个多世纪以来，台湾侨外投资条例虽然历经了多次修正，但总体架构没有太大的变化。其所涉及的内容主要包括出资种类、投资领域、审批程序、本利}亡出、征收等等，与“大陆地区人民来台投资许可办法”基本相似，但两者在具体规定上却存在较大的差异。台湾当局对陆资的限制显然严于外侨资，主要表现在以下方面：
第一，进入领域方面的限制。近50余年来，侨外投资者在台的投资范围历经了一个不断放宽的变化过程。现行侨外投资条例规定：侨外投资人禁止投资于“对国家安全、公共秩序、善良风俗或国民健康有不利影响之事业”，以及“法律禁止投资之事业”；侨外投资人“投资于法律或基于法律授权订定之命令而限制投资之事业”，应取得目的事业主管机关许可或同意。上述禁止及限制投资业别，台湾“行政院”订有“侨外投资负面表列――禁止及限制侨外人投资业别项目”，以负 面表列方式具体界定。从该表来看，台湾对侨外资进入领域的限制已较为宽松，其中“禁止投资”部分主要包括林、渔、农牧狩猎业等22项细类项目；“限制投资”部分主要包括煤矿、石油、金属矿等51项细类项目。与侨外对台投资采负面表列不同，关于陆资对台投资，台湾当局采行的是正面表列制。依据2009年6月制订、2010年3月修订公布的“大陆地区人民来台投资许可法”及“大陆地区人民来台投资业别项目”的相关规定，台湾以正面表列方式允许部分领域对中国大陆开放。据统计，目前台湾在制造业方面对陆资累计开放89项，占其行业标准分类一制造业细类212项之42％；在服务业方面对陆资累计开放138项，占其行业标准分类一服务业细类326项之42％；在公共建设方面对陆资累计开放20项，占促参法公共建设次类别分类83项之24％。比较而言，台湾对陆资准人领域的限制显而易见更为严格。
第二，出资比例方面的限制。从侨外投资条例及“侨外投资负面表列――禁止及限制侨外投资业别项目”来看，侨外对台投资较少存在出资比例上的限制。但陆资对台投资则有所不同，例如，按照“大陆地区人民来台投资业别项目一制造业”，在肥料制造业方面，陆资投资台湾现有事业，持股比率不得超过20％；合资新设事业，陆资持股比率须低于50％，且对投资事业不得具有控制能力；在积体电路制造业、半导体封装测试业等方面，陆资投资台湾现有事业的持股比率更被限定为不得超过10％。在“大陆地区人民来台投资业别项目一服务业”、“大陆地区人民来台投资(非承揽)公共建设项目”中也可找出此类限制。据不完全统计，在已对大陆开放的业别项目中，有约20项细类项目有出资比例的限制。
第三，进入审批方面的限制。首先表现在审批程序方面。经过多次修改，侨外资金进入台湾的审批程序已大幅简化，侨外投资者只须填具申请书、检附投资计划及有关证件，向主管机关―一“经济部投资审议委员会”申请即可。由于“投审会”设有单一窗口，统一接受申请，因而手续便捷。陆资对台投资则与此不同。陆资对台投资除应填具投资申请书，尚需检附投资计划、身份证明、授权书及其他有关文件，向主管机关申请许可；必要时，还须在限期内向主管机关申报资金来源或其他相关事项。此外，陆资投资肥料制造业、积体电路制造业、半导体封装测试业等液晶面板及其组件制造业、金属切削工具机制造业、电子及半导体生产用机械设备制造业等产业，还必须提出产业合作策略并经专案审查通过。其次表现在审批期限方面。根据侨外投资条例规定，主管机关对于侨外投资申请案，应于其申请手续完备后1个月内核定；牵涉到其他相关目的事业主管机关权限的，应于2个月内核定。反观“大陆地区人民来台投资许可办法”，却没有限定陆资申请案的审批时间，这就有可能造此类申请案的审定时间无限期拖延。
第四，未规定征收补偿条款。台湾侨外投资条例虽历经多次调整，但在征收或收购问题上却没有大的变化，始终实行的是在一定期限内持续保持资本额一定比例的侨外资企业不实行征收的政策，只是在比例与期限的界定上有所不同。现行侨外投资条例征收条款的基本精神有二：一是对投资额及投资期限达法定条件者不实行征收；二是“政府”基于“国防”需要，可对侨外企业实行征收，但应给予“合理补偿”。然而，“大陆地区人民来台投资许可办法”却未涉及征收问题。所谓征收是指一国或地区基于公共利益的需要对私人企业全部或部分资产进行征用，对这种可能造成投资者巨大利益损失的行为，各国或地区政府一般都严格控制且明确规定补偿标准。“大陆地区人民来台投资许可办法”未参照侨外投资条例明确规定“征收”问题，应引起中国大陆方面的重视。
第五，企业营运中的干预。外资准入后即外资企业经营阶段良好法律环境的营造是实现“国民待遇”的主要环节。就台湾侨外投资法而言，目前已不存在对侨外企业营运阶段的干预和管制。但“大陆地区人民来台投资许可法”却明确规定，企业实收资本额达新台币8000万元以上之陆资投资事业，应于每届会计年度终了6个月内，检具经会计师签证之财务报表，并同股东名簿，报主管机关备查。必要时，主管机关得命陆资投资事业申报前项财务报表或其他资料，或派员前往调查，陆资投资事业不得规避、妨碍或拒绝。
第六，不承诺居民待遇。对外资实行“国民待遇”是指给予外商投资企业与国内企业相同的待遇，其理论依据是：“国民待遇”用以保证内外资企业法律地位平等的主旨，源于市场经济下各种主体竞争的公平性。就侨外投资而言，早在1960年台湾当局即赋予了侨外企业享有与本地企业相同的待遇，其法律上的权利义务，与“中华民国国民”所经营之事业同。然而，纵观“大陆地区人民来台投资许可法”，却未见承诺给予陆资企业以居民待遇的条款。
台湾侨外投资条例自20世纪50年代颁布以来，虽然迄今尚未完全达到发达国家或地区的立法水平，但已逐步由发展中国家或地区的立法模式向发达国家或地区的立法模式转变。目前，台湾侨外投资条例主要由保护性规范与管制性规范构成，其中管制性规范所占比例较小，这与其长期推行的“自由化、国际化”经济发展战略是相适应的。不同于此，在“大陆地区人民来台投资许可办法”中，管制性规范的所占比例远远大于侨外投资条例(详见表1)。
一般而言，一国或地区中涉外经济立法中，鼓励性、保护性及管制性规范相互间的比重，反映了该国或地区政府对外资的态度。换言之，一国或地区外资立法所倡导的理念或持有的价值取向，在立法的实际过程中，一般是通过配置鼓励性规范、保护性规范与管制性规范而加以体现的。从表1可知，“大陆地区人民来台投资许可办法”与侨外投资条例的规范构成有明显的差异。就保护性规范而言，侨外投资条例中所占的比重显然较高；就管制性规范而言，“大陆地区人民来台投资许可办法”所占的比重显然较高。“大陆地区人民来台投资许可办法”与侨外投资条例规范构成上的差异，表明台湾现行的陆资对台投资立法仍然存在诸多的歧视性规范，这些歧视性规范有待消解。
四、结语
2008年台湾地区政党再次轮替后，“陆资入台”法律制度有了较大的变化，但由于现行立法在投资领域、出资比例、审批程序等方面尚有较多的歧视性规定，因而严重抑制了陆资对台投资的积极性。据台湾“投审会”统计，截至2011年4月底，台湾累计核准陆资来台投资133件，核准投资金额总计1.46亿美元，这与台湾对中国大陆投资近千亿美元的规模相比相去甚远，与预期目标也存在较大距离。这一情况表明，虽然陆资对台投资有很大的发展空间，但这一发展空间要成为现实，其前提条件是台湾的现行法律、法规中的种种歧视性规范须逐步消解。
导致现阶段台湾地区“陆资入台”立法中仍然存在诸多歧视性规范的原因，主要有以下两方面：其一是担心由于两岸经济总量存在较大的差距，进一步开放陆资可能会对台湾“经济安全”造成冲击。实际上，两岸间若长期推行“单向”投资政策，反而容易造成台湾资金大量流失进而影响其“经济安全“的局面。在对陆资进行符合国际惯例的“适度管制”的前提下，允许陆资按照经济规律投资台湾，不仅不会冲击台湾的“经济安全”，更可以活络台湾经济，让台湾经济的比较优势得以充分发挥。有关陆资对台湾经济的影响，两岸学者均有研究印证其正向效应。台湾“中华经济研究院”顾莹华的研究显示，当陆资投资新台币100亿元在全体产业时，将使台湾实质GDP增加0.102％、消费增加0.104％、出口增加0.146％、进口增加0.120％、产值增加0.116％、总就业人数增加0.074％，相当于创造7414个就业机会。其二是基于意识形态的考虑，认为进一步开放陆资会对台湾的“防务安全”造成负面的影响，部分民进党人士甚至鼓吹“陆资人台”是“开门揖盗”，让陆资“遂行其政治目的”。开放“陆资入台”将影响台湾“防务安全”与前些年所谓“直航”会影响台湾“防务安全”一样，究其实质乃一“虚假命题”。2003年台湾当局发布了“两岸‘直航’之影响评估”报告，报告提出“直航”将对台湾“防务安全”造成冲击。然而，近年来的实践表明，开放两岸“直航”不但没有对台湾所谓“防务安全”造成任何形式的负面影响，反而极大降低了两岸间货物、人员往来的成本，刺激了台湾经济的景气。更何况，在全球化之下，资金到底属于何方，本来就很不容易查明。对于台湾泛绿阵营中部分别有用心的人士为阻止陆资入台，把商业机制硬扭曲为“政治阴谋”的政治表演，两岸均应予以严正驳斥，让台湾民众认识到“陆资来台对于台湾政治、经济、社会、文化、心理等层面势必造成影响，这是任何一个开放政策必然带来的结果”，问题在于执政当局是否早做因应的准备。只有如此，“台湾民众就不会对陆资随着政客与‘绿色’媒体人云亦云了。”综上可见，开放“陆资入台”对台湾经济无疑有积极、正面的效益，而“开放陆资”会对台湾“防务安全”造成负面冲击实为“虚假议题”。只有让台湾民众充分了解这一事实真相，避免岛内部分政治人物肆意操弄民意，台湾现行“陆资入台”立法中的歧视性规范才能最终消解。当然，中国大陆方面亦应充分了解和体认台湾民众“以小面大”的心态，不强求台湾当局的陆资开放政策一步到位，而允许其是一个渐进的过程，这或许也是“两岸特色”在陆资问题上的一种体现。
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