摘要：海南作为我国的海洋大省，拥有数量众多的无居民岛屿。目前，海南省辖内大部分无居民海岛的开发方式主要是海水养殖、发展海岛旅游、建设渔港等。导致"开发层次不高、经济效益低下"。在没有保护体制的情况下，无居民岛屿遭到不可逆转的破坏。因而，加强对海南无居民岛屿的利用与保护的法律研究具有重要意义。
关键词：无居民岛；利用与保护；立法；使用制度
海南作为我国的海洋大省，拥有数量众多的无居民岛屿。全省范围大于500平方米的无居民岛屿就有200多个，面积小于500平方米的岛屿更多，主要分布在海南岛、西沙群岛、南沙群岛、中沙群岛及其海域。这些无居民岛屿总面积虽然不大，但却蕴含着丰富的自然资源，在促进海南经济发展、维护国家安全、保障生态中具有不可小觑的作用。目前，海南省辖内大部分无居民海岛的开发方式主要是海水养殖、发展海岛旅游、建设渔港等。导致"开发层次不高、经济效益低下"。在没有保护体制的情况下，无居民岛屿遭到不可逆转的破坏。我国到目前为止共进行过两次较为全面详细的海岛调查，一次在上世纪90年代，相比该次，有资料显示，海南省海岛消失了51个，减少了22% 。据此，本文将对海南无居民岛屿利用与保护的法律现状进行分析。
一、国内无居民岛屿利用与保护现状概述
2003年国家海洋局、民政部和总参谋部三部委联合发布的《无居民海岛保护与利用管理规定》（以下简称《无居民海岛保护与利用管理规定》）第34条规定:"无居民海岛，是指在我国管辖海域内不作为常住户口居住地的岛屿、岩礁和低潮高地。"《中华人民共和国海岛保护法》第2条第2款规定"本法所称海岛，是指四面环海水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域，包括有居民海岛和无居民海岛。"因此，无居民岛屿可以定义为：在主权既定前提下的国家内海、领海、毗连区、专属经济区内，以年平均高潮线为面积测量标准，四面环海面积不少于500平方米的岛屿和岩礁、低潮高地，没有主观长期居住的意思和客观居住满一年事实自然人的在海洋上客观存在岛屿、岩礁等自然形成的陆地区域。
2003年，国家海洋局、民政部、总参谋部联合发布了《无居民岛屿保护与利用管理规定》，但该《规定》并没有具体的实施细则，导致各个地方或者个人纷纷申请开发岛屿，由于缺乏统一规划，多头管理，无居民岛屿的使用权和承包权，不仅各市、县政府有审批权，就连乡政府都有审批权。2010年3月1日，中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《海岛保护法》开始实施，该法的出台实施，明确了中国岛屿保护开发长期无法可依的状态已经结束，对于破坏性开发岛屿资源的查处，也有法可依。颁布实施岛屿保护法是我国海洋法制建设的一项重大成果,标志着我国岛屿保护工作进入了全新阶段,将为进一步强化对岛屿的生态保护,进一步促进岛屿自然资源的合理开发利用,切实维护国家海洋权益,促进经济社会可持续发展奠定重要的法律基础。据此，国家海洋局对无居民岛屿的利用与保护按照分为特殊保护类、一般保护类和适度利用类。
对于资源分布、生态环境各不相同的岛屿按级别分为：适度利用类、一般保护类和特殊保护类。优先将无居民岛屿分门别类，再按照岛屿的具体类别分别进行开发或保护，这样的分类体系是因地制宜的科学方法，通过对岛屿的级别分类，大大排除了主管部门权利滥用的可能性，局限的岛屿用途划分，是我国前期岛屿开发利用的科学标准，但分类标准、岛屿类别的变更等问题又接踵而至。笔者认为，在确立了大的分类框架的情况下，鉴于无居民岛屿的特殊性，应由国家海洋行政管理部门行使全国岛屿的类别确认、类别变更等工作，对于国家海洋行政管理部门认定的岛屿用途，未经其审批通过，任何部门、单位和个人都不能任意变更。该观点是仿效我国土地使用权制度而提出的。由于无居民岛屿的权利主体是国家，归根结底应当是人民，其实现的是公共的利益，无论是经济发展还是生态保护，都应当以公共利益为基本原则，在不违背公共利益的情况下，才适用比例原则，实现小范围的岛屿用途变更。因此，该级别分类确定后，未经国家海洋行政管理部门审批，任何人都不能任意变更。
二、海南无居民岛屿利用与保护法律现状分析
1、海南无居民岛屿利用与保护基本情况
据公布的调查数据，海南省海岛总数280个，其中有居民的海岛13个，其余为无居民的海岛。西南中沙群岛无居民海岛占全省海岛总数的95％以上。所辖海域中面积大于500平方米的海岛有235个，其中较大的海岛（大于0．1平方公里）有50多个。其中，永兴岛是西南中沙群岛中面积最大的岛屿，面积2.13平方公里，西南中沙群岛工作委员、办事处驻该岛，是西南中沙群岛的政治、经济、文化中心。西南中沙群岛及其海域属于热带海洋性气候，全年无冬，气候湿热，多风多雨。海洋资源丰富，经济价值较高的鱼类有200多种，是中国重要的渔场；石油、天然气、铜、铅、锌、银、金、锰结核和金属软泥等储量巨大，具有极大的开采价值；旅游资源丰富，开发前景十分可观。
然而，在缺乏系统的无居民岛屿利用与保护法律体制的情况下，西南中沙群岛工作委员会承担起了海南省所辖无居民岛屿西南中沙区域的利用与保护的主要责任。其以"政府主导，企业投资，科技支撑、渔民操作"的模式，尝试构建保护与开发相互促进的长效机制，使西沙渔民逐步由原始捕捞业向现代渔业、旅游业转型。但由于长期以来管理不到位，资源开发无序，使西南中沙群岛的生态环境遭到了巨大的破坏。毒龟、捕龟、炸鱼等毁灭性海洋渔业生产方式更是直接破坏了海南无居民岛屿的生态系统。在这种情况下，2008年以来，西南中沙工委邀请中国科学院南海海洋研究所、海南省海洋开发规划设计研究院、海南大学、海南省农科院、原海南省国土海洋环境资源厅以及民间企业等单位共同对西沙群岛的部分岛屿进行考察调研。主要目的是以科学发展观为指导，结合现场调查勘测和收集历史资料，了解考察区域的自然条件、岛礁地貌、旅游资源、生物资源概况，提出考察区域的保护与开发初步方案以及需要进一步开展专题研究的建议。
在海南岛周围，自2003年国家海洋局、民政部、总参谋部联合发布的《无居民海岛保护与管理规定》后，在明确了无居民海岛属于国家所有，允许个人及单位经过申请审批程序后进行开发使用无居民岛，其租期最长为50年的基础上，蜈支洲岛、大洲岛等海南岛周边无居民岛屿开发了各式旅游项目，建立起旅游度假中心，并已经成为我省重要的旅游胜地。但目前看来，海南省无居民岛屿的利用程度还远远不够，在利用的模式上、规模上与发达地区乃至全球范围内都有较大的差距。
2、海南无居民岛屿利用与保护立法情况
我国对无居民岛屿的立法包括《无居民海岛保护与利用管理规定》、《中华人民共和国海岛保护法》、《无居民海岛使用权登记办法》、《无居民海岛使用权证书管理办法》、《财政部、国家海洋局关于印发的通知》等法律文件，该类文件对无居民岛屿的使用制度、保护制度有了较为明确的规定。在使用制度方面，明确了无居民岛屿的有偿使用原则，并强制规定无居民岛屿的使用者未经批准不得转让、出租和抵押，也不得改变岛屿的用途和用岛性质等基本原则。在保护制度方面，规定了无居民岛屿未经批准应当维持现状，并明确了各级别无居民岛屿的使用审批主体，包括地方政府海洋主管部门、人民政府以及国务院。同时，针对保护制度，也相应地规定了监察制度与法律责任，为进一步立法提供了有力的基础。
国务院2009年12月31日出台了《国务院关于推进海南国际旅游岛建设发展的若干意见》，该《意见》的发展目标明确规定："到2020年，旅游服务设施、经营管理和服务水平与国际通行的旅游服务标准全面接轨，初步建成世界一流的海岛休闲度假旅游胜地。旅游业增加值占地区生产总值比重达到12%以上，第三产业增加值占地区生产总值比重达到60%，第三产业从业人数比重达到60%，力争全省人均生产总值、城乡居民收入和生活质量达到国内先进水平，综合生态环境质量继续保持全国领先水平，可持续发展能力进一步增强"。但同时也规定"严格实行生态环境保护制度。广泛开展生态文明宣传教育，引导居民和游客增强保护生态环境的自觉性和责任感。加强生态环境保护立法，健全环境影响评价制度，实行更加严格的生态环保标准。完善生态环境保护责任制和问责制，把生态环境保护纳入经济社会发展综合评价体系和领导干部综合考核评价体系。加大对破坏生态环境行为的惩处力度"。
在国务院的指导意见出台后，海南省政府，海南省海洋与渔业厅分别下发了《海南省人民政府办公厅关于印发海南省海洋功能区划修编工作实施方案的通知》（琼府办[2010]59号文）以及《海南省海洋与渔业厅关于宣传的通知》（琼海渔函[2010]39号文）。该类文件从大局出发，以《中华人民共和国海域使用管理法》（全国人大2001年10月27日通过，2002年1月1日起施行）、国务院《关于推进海南国际旅游岛建设发展的若干意见》（国发[2009]44号）、国务院《关于国土资源部〈省级海洋功能区划审批办法〉的批复》（国函[2003]38号）、国家海洋局《关于印发〈海洋功能区划管理规定〉的通知》（国海发[2007]18号）、国家海洋局《关于印发〈省级海洋功能区划修编要求（试行）〉的通知》（海管字[2009]88号）、国家海洋局《关于开展省级海洋功能区划修编工作的通知》（国海管字[2009]660号）、国家发展改革委、国家海洋局《关于加强围填海规划计划管理的通知》（发改地区[2009]2976号）、《海南省实施〈中华人民共和国海域使用管理法〉办法》（海南省人大2008年7月31日修订，2008年8月1日起施行）等法律文件为主要依据，在明确了无居民海岛属于国家所有、国家对海岛实施科学规划保护优先合理开发永续利用的原则、国家实行海岛保护规划制度、保护和合理开发利用无居民海岛自然资源、海岛保护规划是从事海岛保护、利用活动的依据、禁止改变自然保护区内海岛的海岸线、开发利用无居民海岛应依法向海洋主管部门提出申请等基本原则的条件下，统筹规划了合理确定海洋发展定位和战略布局、科学划分海岸基本功能区、科学划分近海基本功能区、制定实施区划的具体措施等主要工作，并详细制定了规划时限及具体实施步骤。
然而，就目前形势来看，海南省形成类似《厦门市无居民海岛保护与利用管理办法》这样的法律文件仍遥遥无期，对无居民岛屿的利用与保护制度的构建意识依旧淡薄，从而使无居民岛屿的利用与保护处于无法可依的状态，这不仅是海南经济发展的重要缺口，也使制定无居民岛屿的生态资源保护体制停步不前。
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作者简介：李天佑，男，陕西西安人，海南大学法学院2009级经济法学专业研究生