摘要：目前，我国关于经济犯罪的实质性规定体现在刑法典中，附属刑法形同虚设，刑事规范与民事、经济、行政等前置性规范处于分离状态。刑事规范与前置性规范的脱节，不但使刑法因频繁变动而损害了稳定性，而且易于违背其二次规范属性而冲在打击经济违规的第一线。因此，应采用刑民一体化的附属刑法模式，将经济犯罪的内容直接规定于前置性规范中。立法要坚持刑法是保障法的指导思想，根据宪政要求恰当设置立法权限，并协调好附属刑法与刑法总则的关系。
关键词：经济犯罪；著作权犯罪；刑民一体化；立法模式
中图分类号：DF623文献标识码：A文章编号：1674-4853（2012）01-0096-06
Discussion on the Mode of Integrated Criminal-and-Civil Penalties on Economic Crimes
――From the Perspective of Copyright Related Crimes
XU Qi-yong
(East China University of Political and Law,Shanghai 200042,China )
Abstract:Currently in China,economic crime is reflected in the substantive provisions of the criminal law.Accessory criminal law exists in name only.Criminal norms and standards are in the separation of Civil,commercial and administrative standards which should play prospective fundamental parts.This not only makes frequent changes in criminal law at the expense of the stability of the criminal law,but also makes the criminal standards punch in the fight against illegal activities in the first line of the economy,contrary to the criminal law of the secondary standard attributes.Therefore,economic crime legislation should adopt the accessory criminal law mode in which the combination of civil and criminal law are integrated,and combine the contents of the economic crime together with pre-normative standards.We should adhere to the guiding ideology of regarding criminal law as security act,set the legislative authority according to the constitutional requirements,and coordinate the relationship between the general principles of criminal law and accessory criminal law.
Key words:economic crimes;copyright related crimes;integrated criminal-and-civil penalties;mode of legislation
当前，我国刑事立法进入活跃期，全国人大法工委副主任郎胜认为由于我国快速发展过程中新的矛盾、问题、挑战仍将不断涌现，推动刑法不断发展的基本动因短时间内不可能根本改变，相当一段时间内刑事立法的活跃态势仍将持续。参见郎胜：《在构建和谐社会的语境下谈我国刑法立法的积极与谨慎》，载《法学家》2007 年第5期，第60页。对经济领域失范行为的规制尤是当前刑法的主要任务。但我国目前打击经济犯罪的刑事规范与民事、经济、行政等前置性规范相分离，不仅导致刑法与前置性规范的脱节，也容易使刑法在打击经济失范行为中“单兵突进”，并因此倒逼刑法典的频繁修改。已经通过的8个刑法修正案就多涉及经济犯罪领域，可以说将经济犯罪统一纳入刑法典，是刑法频繁、大量修改的一个重要原因。笔者认为，对经济犯罪应当更多的采用分散立法，在附属刑法中规定犯罪与刑罚的实质性内容，实现刑民一体。以下拟从著作权犯罪切入试析之。
一、麻雀解剖――刑民分离模式下的著作权犯罪之困
我国目前对著作权犯罪的处罚依据主要是’97《刑法》和2001年修订的《著作权法》中的刑事责任条款。’97《刑法》第217条、第218条规定了“侵犯著作权罪”、“销售侵权复制品罪”。《著作权法》第47条列举了8种侵犯著作权这8种行为分别为： (一)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外； (二)出版他人享有专有出版权的图书的； (三)未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外； (四)未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；(五)未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外； (六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外； (七)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外； (八)制作、出售假冒他人署名的作品的。的行为，并规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。由于著作权法中并未规定具体的刑事责任和刑罚，著作权犯罪定罪量刑的最终判定标准还是刑法典的规定。这种刑、民分离导致刑法典中关于著作权犯罪的规定无法跟上著作权保护制度的变化，这主要表现在：
（一）“发行”等专业术语界定的悖论。’97《刑法》制定之后，2001年《著作权法》修改时对权利种类、作品类型、保护方式等作了调整及重新界定，动摇了刑法中著作权犯罪规定的根基。这首先就体现在专业术语界定上的不一致。以发行权为例，根据《著作权法》第10条第6款的规定，发行权是指“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。它既包含了一般意义上所理解的狭义的发行（即总发行），也包含了销售等以其他方式转移作品原件或复制件的行为。一般说来，刑法在没有对“发行”这个概念作出不同于著作权法规定的情况下，对这一专业术语的解释应当与著作权法相同。但遗憾的是，从《刑法》第217条、第218条的逻辑关系来看，“发行”只能做狭义理解，不应该涵盖销售行为。根据《刑法》第217条第1款的规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行这其中的“复制发行”，根据最高人民法院、最高人民检察院2007年发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》的规定：“刑法第217条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。”即应当理解为“复制或发行”而不是“复制并发行”。笔者认为这是比较合理的，因为《刑法》第217条是唯一涉及未经许可复制作品的行为，如果将“复制发行”理解为“复制并发行”，则刑法对于已经大量制作侵权复制品但尚未进行公开销售的行为无法制裁。其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的就构成侵犯著作权罪。《刑法》第218条规定“以营利为目的，销售明知是本法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。如果将“发行”做广义解释，则销售侵权复制品既可以按照《刑法》第217条第1款定罪处罚，也可以按照第218条进行处罚，这会使《刑法》第217条侵犯著作权罪涵盖第218条销售侵权复制品罪的内容。由此可知从刑法本义上看，第217条中的“发行”只能理解为是“第一次”公开销售即总发行。这种对“发行”的狭义界定虽然解决了刑法规定本身的逻辑自洽问题，但却引起法律间的不协调，导致刑法与作为前置法的著作权法间的矛盾。之所以会产生这种不一致，是因为制订’97《刑法》时《著作权法》对著作权人的财产权仅笼统规定了使用权和获取报酬权两项权能，并没有对“发行”等含义作具体明确的界定。2001年修订《著作权法》时将著作权中的财产权具体细分为复制权、发行权、信息网络传播权等十多项权利，并对每项权利的基本内涵作了界定，这使得“发行权”在著作权保护制度中有不同于通常意义上的狭义“发行”的涵义，而刑法却未能据此及时进行调整。 再比如，在作品种类上，2001年《著作权法》修改时，将“电视、录像作品”修改为“以类似摄制电影的方法创作的作品”。这不仅扩大了保护的范围，将VCD、DVD、EVD等光盘作品甚至是自己拍摄的DV作品等都涵盖了，体现了对这类作品保护的前瞻性和灵活性。而且还体现了著作权法对不同类型的“录像”作品保护程度不一：有独创性的录像被归为“以类似摄制电影的方法创作的作品”，享有狭义的著作权；而没有独创性的录像则被归为“录像制品”。“录像制品”的制作者只享有邻接权，其权利范围小于“以类似摄制电影的方法创作的作品”。《刑法》第217条第1款却依然使用“电视、录像作品”这一术语，其与前置法间的不协调昭然可见。
（二）无法规制数字环境下侵害著作权的新形式。我国2001年修订《著作权法》时将信息网络传播权单独作为一种与复制、发行等并列的权利予以规定。随着网络技术的发展及互联网的普及，侵犯信息网络传播权的行为日益增多，给著作权人造成大量损失，甚至给相关的文化产业如图书出版、音像唱片业等形成致命的打击，社会危害性极大。但以旧著作权法作为参照的刑法并没有对侵犯信息网络传播权的行为作出规制。为了弥补刑法的滞后性，2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第11条第3款规定“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第217条规定的‘复制发行’。”2011年1月出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，同样将信息网络传播行为作为“发行”来认定。该意见第12条规定“‘发行’，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动”。这显然突破了著作权法关于“发行”的定义，实乃刑法跟不上侵犯著作权犯罪新形式的无奈之举。因为“发行”是一种通过转移作品有形载体所有权的方式向公众提供作品的行为，这是发行区别于出租、广播、网络传播等传播途径的一个重要因素。而信息网络传播权是指“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，其特点在于信息获取者对获得作品（注意：不是作品的有形载体）的时间和空间的选择性上。正是基于这种差别，两者在著作权法中是分别予以专门界定并给予不同程度的保护。司法机关如此扩大解释难逃违反罪刑法定原则之嫌。
此外，2001年《著作权法》在第47条中还新增了两种侵害著作权的行为方式，即该条第6、7款关于故意避开或者破坏权利人对作品的技术措施和故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的行为。因为在数字时代、网络时代复制、传播、再现作品的成本大为降低，速度加快，传播面广，作品一旦被置于网络上的公共领域，权利人就难以控制其作品的复制、传播。而权利人为了保护自己的权利可以对作品采取技术措施，从而避免未经其许可而复制、传播其作品。对这种技术保护措施和著作权管理信息的破坏无疑将极大地侵害权利人利益。对这两类行为，现行刑法同样未能跟上传播技术所带来的犯罪行为方式的变化而予以规制。
二、窥斑见豹――经济犯罪中的刑民一体化
刑法典中著作权犯罪规定跟不上形势变化的问题，乃因为作为前置性法律的著作权法随技术发展频繁变动其实，我国著作权法的修改速度之慢而导致的与实践脱节问题已经是饱受业内人士诟病的。我国出台第一部著作权法用了11年时间（1979－1990），而修订也用了11年时间（1991－2000）。多数国家和地区的著作权法都在不断地随着科技的发展而调整。就以亚洲地区为例，日本自著作权法制订以来，已经修改过35次，韩国和我国台湾地区已经修订过17次，新加坡修订过7次，马来西亚修订过6次，印度也已经修订过5次。所致。这种不协调虽然可以通过修改刑法条文加以解决，但频繁的修改必将违背刑法这一基本法律的稳定性要求。著作权犯罪因刑、民分离而产生的这种困境在其他经济犯罪中同样存在。随着市场经济的不断完善和法治建设的推进，在以摸着石头过河的方式进行的经济体制改革中涌现的大量经济违法违规行为，正不断被犯罪化，经济领域的刑事立法不断加强。刑法典本身的稳定性、权威性与经济犯罪变动性的矛盾变得越来越突出。对于变动不居的经济违规行为，固守刑法典规制模式，必将使得刑法与前置性规范皮毛分离，两者难以协调一致以共同构筑防治犯罪的堤坝，使刑法或因过于迟钝而跟不上经济社会发展的步伐，或因频繁变动而失去权威性，甚至无法坚守其保障法的地位而匆忙上阵。因此，对于经济犯罪而言，不应过分苛责刑法典的滞后性及其与前置法的协调性问题，真正需要检讨的是这种大一统的立法模式。同样以著作权犯罪为例，如果将著作权犯罪的犯罪构成及刑罚等实质性内容由著作权法直接予以规定，则可以有效避免这样的问题。在《著作权法》第47条所规定的附属刑法中，上述提到的“发行”与“销售”、“出租”等其他行为的关系得到比较明确的区分，对侵犯作品信息网络传播权、技术保护措施等行为也有清楚的规定。而且当前著作权法正在酝酿又一次的大规模修改，刑事规范就能同步跟进，刑法典不必跟在著作权法后亦步亦趋。正因为如此，从世界各国的立法来看，在著作权犯罪的立法模式上，一般都采用的是附属刑法模式，将刑事规范与民事规范统一规定于著作权法、知识产权法等专业性法律中，在其中设置相关犯罪构成与刑罚，如英美法系的英国、美国、加拿大、澳大利亚、南非、我国香港地区，大陆法系的德国、法国、日本、意大利及我国台湾地区。因此，对于经济犯罪应尽可能采取分散立法，将具体个罪的犯罪构成、刑事责任条款直接规定于相关民事、经济、行政等专门法中，实现刑民一体。
（一）刑民一体化，有利于刑法典本身的稳定性。好的立法技术有利于最大限度地保持刑法的稳定性。而将经济犯罪等法定犯与自然犯一起纳入刑法典中，无疑增加了刑法的变动性。自然犯所侵害的自体恶，具有一定的稳定性；而法定犯侵害的禁止恶是以法律的规定为前提，内涵和外延往往随行政命令或行政禁令的变化而变化，具有灵活性、易变性和极强的政策性。尤其是经济犯罪，其所涉领域处于社会发展的最前沿，反映了经济社会文化的变革要求，必然随着经济社会的发展与国家管理目标的变化而不断变化。加之我国目前正处于实行全方位改革和加速市场化进程中，经济犯罪“变动不居”的特征则更加明显。在这种变动中，刑法中规定的经济犯罪的范围必然要受经济发展形势及国家对经济行为调控程度的制约。如果采取刑民分离立法模式，只在刑法典中规定罪刑规范，刑法典就必须随着调控方式、程度、力度的变化而随时修改。正如学者所指出的“这种模式，不仅造成刑法典内容过于繁复、结构过于臃肿、体系过于庞杂，而且容易导致刑法稳定性与灵活性间的冲突”[1]。’97刑法制订后，我国不断以“决定”或“修正案”的形式加以修改就是这种冲突的直接体现：1998年面对东南亚金融危机后猖狂的逃汇、套汇、非法买卖外汇活动，全国人大常委会颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，增设了骗购外汇罪、非法存放、转移外汇罪等新罪名；1997年至今的14年间共出台8个刑法修正案，涉及分则中100个罪名（包括修改和新增），而这其中仅“破坏社会主义市场经济秩序罪”就涉及48个个罪，占所有修订个罪的48%，如果加上其他章节中的经济犯罪则这个数量更多。刑法典的频繁修改、补充，已经使刑法典力求恒远的目的落空，背离了刑法典制订的初衷。
（二）刑民一体化，是刑法明确性的要求。刑法规范具有双重属性，既是一种行为规范，又是一种裁判规范，但无论作为何种规范存在都要求要明确。如果刑法规范模棱两可或互相矛盾，则不能有效指导公民行为，有损公民的预测可能性，同样也不能为法官严格司法提供保障，不能合理限制和防止国家刑罚权的滥用。正因为如此，西方才有“法律不确定时，法律就不存在”这样的格言，宣称“没有法律的状态比有不确定的法律要好”[2]，西方一些实行违宪审查制度的国家甚至将法律是否明确视为法律有效与否的一个重要指标。我国著名史学家吕思勉也认为，法律的来源有二：一为社会的风俗，一为国家对于人民的要求。而社会的习惯，为人人所知，所以无待于教。若有国有家的人所要求于人民的，人民初无所知，则自非明白晓谕不可。无从自知之事，未尝有以教之，自不能以其违犯为罪。[3]对于刑法这种以国家强力为后盾的法律来说，尤其需要明示法律禁止什么、要求怎样。因此，刑法的明确性要求刑法对什么行为是犯罪、应处何种刑罚的规定必须明确，使人们能够确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围。违反道德的自然犯侵犯的是一种自体恶，一般人都能知道何者可为何者不可为；但经济犯罪所涉及的经济活动、行政管理上的要求是出于国家管理的需要而制定的，并无明显的善恶之别，当然，这也是相对而言。比如西方福利国家为维护公共福利而规定的许多关于饮食、卫生、医疗、环保等方面的管理措施，因其内容与全体国民的福祉紧密相连也会渐渐引起人们基本的善恶之感，但不同国家国民对此的认识进程不一。这就需要先有民事、经济、行政法规等予以界定，为人们创设权利义务，设定自由的范围。在此基础上刑法作为保障法，对违反这些规则导致的社会无序状态，才进行制裁。刑民一体的好处就在于，不仅能避免刑民分离情况下的罪刑描述抽象化或刑事规范与相关领域内的专业术语、主客体表述等方面不一致、不协调的弊端，而且有利于在对相关领域的整体、全面、分层调控中促使立法者对犯罪构成各要件进行详尽、明确的表述，以便与一般的经济违反行为相区别。
（三）刑民一体化有利于回归刑法二次规范属性。刑法的二次规范属性是指“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或其他社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑法的必要时，才可以动用刑法。”[4]在经济犯罪中，采用刑民一体化模式，有利于贯彻刑法二次规范属性。首先，将刑民规定在一起，必然要求立法从整体上考虑对经济违规行为的防治，对一般违法行为采取民事、行政制裁措施，将较为严重的行为规定为犯罪，从而形成一个完整、统一、协调的机制，以有效避免基本制度尚未确立，民事、行政手段尚未用尽，就轻易用刑，从而抑制刑事立法的“冲动”。其次，如果出现新的违法形式需要予以犯罪化，也要系统考虑该领域内民事、行政等调控手段的设置，而不能在未设定相关法律义务如我国的巨额财产来源不明罪就是如此，法律从未规定国家公务人员有申报财产的义务，既然没有申报义务，何来因不申报而加之以刑之理。、未修改完善基本制度的基础上，让刑法匆忙上阵。现在刑法典中的许多“超前”（指先于前置性规范）立法，司法中的扩大解释，非法经营罪等口袋罪的滥用，就是刑民分离导致的漠视刑法二次规范属性的结果。如我国的证券犯罪就是刑法先行的重灾区。由于在试行股份制，设立证券市场时，股份制企业进入和退出都没有完备的规则，加之政府对证券市场的违法行为监督不力，证券从业人员与参与者利用内幕信息，凭借资金实力操纵股市行情的情况频频出现。立法者出于对刑法功能的迷信，在1997年《刑法》修订之时便匆忙将其纳入刑法的调整范围，而作为证券交易基本法的《证券法》却于1998年12月29日“千呼万唤始出来”。再如基金经理利用未公开信息交易的行为，在相关的基金公司、基金经理的民事赔偿制度尚未制定，行政处罚手段基本不用的情况下，刑法就于2009年2月以修正案的形式规定了“利用未公开信息交易罪”，冲到了打击“老鼠仓”的最前沿。这种因为民事、经济等相关领域基本制度尚未完善，让刑法为基本法律缺位导致的社会失范承担恶果的“倒逼”式刑事立法样式令人担忧。因此，在经济犯罪中实行刑民一体化，应当将完善前置性法律作为相关行为犯罪化的前提，刑法应把原属于民法、经济法、行政法等部门法调整的领域归还给它们，慎重地设置、尽量地收缩自己的控制范围。
三、如何可能――刑民一体化的制度设置
刑民一体化是刑法稳定性、明确性的必然要求，而且也利于回归刑法的二次规范属性。但将经济犯罪分散规定于刑法典以外的民事、经济和行政法规中，如果没有一定的原则限定和制度设置，反而会因为刑罚权的分散而导致滥用。因此，要在立法权限、刑事规范与前置性规范的“联动”、附属刑法与刑法典的关系上设定一定的原则，使分散后的经济犯罪立法不违背宪政框架中的立法权限和刑法的罪刑法定原则，不破坏刑法体系的协调一致。
（一）刑民一体化要以刑法是保障法为指导思想，确保刑、民“联动”。刑民一体化的一个重要目的在于保障刑法的二次规范属性，因此在民事、经济等法规中以附属刑法的形式设立犯罪时，必须是以已经清楚界定相应主体的权利、义务，明确有关行为的内涵、外延，设置了相应的防范措施，规定了民事责任、行政责任为前提，而不是仅仅从形式上将刑事规范纳入前置性法律规范中即可；否则，刑民一体化不但起不到慎刑的目的，反而因其“灵活性”而为滥刑提供了方便。因此，为了在前置性法律中体现对经济违规行为的分层治理，附属刑法中的具体犯罪的罪状规定应当采用叙明罪状，需要通过对行为定性、定量限制实现与民事侵权、行政处罚相区别的目的。比如在著作权犯罪中，如果要将现行刑法中的著作权犯罪并入《著作权法》，则不能简单地在该法第47条的民事责任、行政责任之后加上“构成犯罪的，处×年有期徒刑，并处或单处罚金”，而必须对该条所规定的8种侵权行为作出定性、定量处理。首先是根据行为性质确定其中的第1、2、4、8种行为可能构成犯罪，而第3、5、6、7种行为不构成犯罪；其次是对可能构成犯罪的四种行为再设置定量限制，如主观上的“以营利为目的”，客观上的“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”等，从而将其与民事侵权、行政违法相区分，共同构成抵御侵害著作权行为的堤坝。
（二）规定罪刑规范的民事、经济等法律必须是全国人大及其常委会制定的法律。这是宪政原则及罪刑法定原则的必然要求。根据我国的宪政架构和立法体制，我国在立法权限设置上，只是从立法主体来划分立法层次，并不存在专门的部门法立法机关。对于有关“犯罪和刑罚”这一涉及公民人身权、生命权等重要权利的事项，根据《立法法》第7、8条的规定，只能由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定法律。因此，刑民一体化要求附属刑法必须是狭义上的“法律”。从这个意义上说，我国现行刑法的空白罪状中出现的“违反规定”、“违反某某管理规定”、“违反规章制度”等低于法律位阶的规范，等于是将规定“犯罪”的权力让位于了法律以外的规范性文件，违背了《立法法》的规定和宪政原则。
（三）附属刑法不得与刑法总则相违背。从刑法的体系来看，刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理的规范，是认定犯罪、确定刑事责任和适用刑罚的共同规则。刑法总则对刑法分则及附属刑法具有指导和补充的作用。因此，在刑民一体化的模式中，附属刑法除应当与前置性法规相协调外，还必须注意与刑法总则的协调、均衡，其只能在刑法总则的基本框架下，对具体犯罪与法定刑作出规定，而不得违背总则的基本原则和制度。这主要表现在两个方面：1.在具体犯罪构成要件要素的设置上不能突破刑法总则的规定，否则将导致刑法总则被架空，罪刑法定原则就无法得到贯彻。2.在刑罚设置上也不能与刑法总则关于刑罚的原则性规定相悖。同时，附属刑法在规定经济犯罪时必须尤为注意与同类犯罪之间在刑罚上的均衡。如同为知识产权犯罪，《著作权法》、《商标法》、《专利法》中所规定的犯罪其刑罚量应当基本一致，以避免刑民一体后“各自为政”，导致相同性质、社会危害性差别不大的犯罪之间的刑罚畸轻畸重。
参考文献：
[1]梁根林．刑事政策：立场与范畴[M].北京：法律出版社，2005：293.
[2]张明楷．刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，2003：37．
[3]吕思勉．吕思勉谈中国文化[M].北京：九州出版社，2008：122．
[4]陈兴良．刑法谦抑的价值蕴含[J].现代法学，1996（3）：17.
（责任编辑：陈尚志）
收稿日期：2011-09-28
作者简介：许其勇（1979-），男，华东政法大学2010级刑法学博士研究生，研究方向：刑法学。