摘要：人身安全检查与检查、安全检查在适用主体、适用对象、检查范围、检查目的以及功能上，没有大的区别，是行政执法权，但人身安全检查在刑事案件立案之前初查阶段的适用，方法和功能却几乎等同于刑事诉讼中的人身搜查。在《刑事诉讼法》设置过高的立案门槛的同时，人身安全检查替代人身搜查成为最普遍适用、几乎没有实质性限制的违法犯罪调查以及人身危险防控措施，成为了实质上的无证搜查。所以，重新定位、整合人身安全检查行为，使之既能避免与人身搜查的重叠混乱，也使警察权中的该项行政执法权更加符合行政权的原理。
关键词：人身安全检查；安全检查；行政执法权
中图分类号：D922．14 文献标识码：A 文章编号：1001-8204(2012)01-0057-04
人身安全检查是所有执法主体在查获或者抓捕到违法犯罪嫌疑人后都必须立即进行的活动，目的在于及时发现并扣押违法犯罪嫌疑人随身携带的危险物品，以防止其行凶、逃跑、自杀或发生其它危险情况。无论在刑事诉讼过程中还是在治安案件处置中，它都是一道必经程序，只不过在不同性质案件的处理过程中，同一行为性质不同――治安案件处置中它被看做是一项行政执法手段，刑事案件处置中它被看做是一种侦查手段或者依附于某种刑事强制措施。与其它调查或者人身控制手段不同，人身安全检查是执法者对违法犯罪嫌疑人身体体表的检查，它会直接接触到被检查人的身体，侵犯到其人身权和隐私权，因此具有高度的执法危险性。但就是这样一项适用极为广泛普遍而又极具执法危险性的措施(亦或权力、程序)，在法律的层面却找不到依据，其法律身份存疑、适用程序存疑、适用后果遭受质疑甚至被控告，就不奇怪了。
一、失准的概念及法律定位
人身安全检查直接来源于2010年1月公安部发布实施的《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》(以下简称《操作规程》)，其第六章标题即为“人身安全检查”，但其接下来的具体规定，却模糊了人身安全检查的概念和法律定位。
(一)检查、安全检查与人身安全检查
若要论证人身安全检查的概念，就不得不牵出另外两个相关概念――检查与安全检查。
“检查”作为行政管理手段，因适用主体和检查对象的多样复杂，内涵极为丰富。仅就警察行使的检查权来看，其法律来源应是《人民警察法》第9条规定――警察对“有违法犯罪嫌疑的人员”，可以进行当场盘问和检查。根据公安部《关于公安机关执行有关问题的解释》，人民警察在执行追捕逃犯、侦查案件、巡逻执勤、维护公共场所治安秩序、现场调查等职务活动中，经出示表明自己人民警察身份的王作证件，即可以对行迹可疑、有违法犯罪嫌疑的人员进行盘问、检查。检查包括对被盘问人的人身检查和对其携带物品的检查。直至2004年公安部制定公安机关《继续盘问规定》，继续盘问期间可以对嫌疑人进行更加深入细致地“检查”，以及《治安处罚法》和《公安机关办理行政案件程序规定》，都沿袭了此定义。检查的目的是调查取证。
“安全检查”作为行政管理监督手段，同样是行政主体运用广泛的权力。但最早见诸于明确规定，却已经是2006年8月24日公安部公布施行的新的《公安机关办理行政案件程序规定》，该规定中安全检查对象是公安机关查获或者到案的违法嫌疑人，安全检查的目的是收缴违法嫌疑人随身携带的管制刀具、武器、易燃易爆等危险品，以保证调查期间违法嫌疑人不自杀、不伤害包括警察在内的其他人。但是，安全检查的范围或者目标是违法嫌疑人的身体还是其随身携带的物品，在此并不明确。从安全检查的目的来推断，安全检查的范围应当是包括了对嫌疑人身体的检查――安全检查的目的是收缴违法嫌疑人随身携带的管制刀具、武器、易燃易爆等危险品，而这些物品既可能隐藏在嫌疑人随身携带的物品中，也可能隐匿在其身体隐蔽处。
“人身安全检查”的规定始见于2010年公安部颁布的《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》(以下简称《操作规程》)。《操作规程》要求公安民警在制服违法犯罪行为人或者使用约束性警械约束违法犯罪行为人后，应当在保证自身安全前提下，对违法犯罪行为人的人身及其携带的物品进行安全检查。但《操作规程》第35条规定的“对体内可能藏有可疑物”的嫌疑人的处置，又使人身安全检查超出了人身危险防范的功能而具有了证据调查的意义，在目的、功能上接近了“检查”的实质――依据司法经验，体内隐藏的不可能是危险物品，只能是犯罪证据，如毒品。
由此可见，检查、安全检查、人身安全检查三者间，在适用主体、适用对象、检查范围、检查目的以及功能上，没有大的区别。无非是随着法规的细化，检查的程序也在逐步细化，名称上的改变，仅仅是字数的增加而已。无论是排除危险因素，还是发现和提取证据，“检查”在操作时就是一道程序，既不可能一分为二两次进行，也没有必要因功能再区分程序。
在检查或者人身安全检查的适用过程中，适用主体是警察，对象是有违法犯罪嫌疑的人，但在法律层面却没有相关规定，公安部颁布的法规中也没有关于检查等的适用前提、适用程序(方法、手段)的规定，自然也没有确切的定义(概念)。在“人身安全检查”的概念中，“人身安全”是谁的人身安全(警察或者违法犯罪嫌疑人)，“人身安全”是检查的目的还是检查的范围，等等，均不明确。这就给适用带来了诸多法律困惑，即便是学理上进行论证，也是一个尚未解决概念问题的问题。
(二)人身安全检查的法律属性
由于我国基层公安机关在案件管辖分工方面对刑事警察和治安警察并没有明确的职责划分，现行法律体系对案件性质的区分又多有交叉模糊之处，当发生具体的危害社会行为时，除非后果明显符合犯罪构成特征，大多数案件的性质初时并不明朗，如果不经过必要的调查取证，依照现行法律，公安机关不可能启动刑事追诉程序，理论上也不能动用刑事侦查手段，于是，适用警察的行政执法权对案件进行初查，就成为必然。所以，在我国公安机关的执法过程中，人身安全检查是一项适用率仅次于盘问的证据调查、人身控制措施。
对违法犯罪嫌疑人进行人身安全检查的程序性要求，最详细的是公安部《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》，其中第37条规定：“公安民警检查违法犯罪行为人的人身时，一般应当从被检查人的双手开始从上至下顺序进行，对其腋下、后背、腰部等重点部位及衣服重叠之处、衣服口袋、皮带内侧、鞋里帽边等易隐藏物品的地方，应当重点检查。”第38条规定：“一般情况下，公安民警检查违法犯罪行为人的人身应当采取用手轻拍、触摸违法犯罪行为人衣服外层的方法；经轻拍、触摸，怀疑违法犯罪行为人可能携带赃款赃物、作案工具或者违禁品的，可以翻开衣帽检查。”(目前尚无对嫌疑人进行脱衣检查的程序规定)可见，人身安全检查的目的是发现获取“赃款赃物、作案工具或者违禁品”等，实践中，对需要进一步留置盘问 的嫌疑人，还要暂时扣留其随身携带的具有攻击、自杀可能的一切物品。
搜查是一种刑事侦查措施，理论上只能在刑事追诉过程中适用。单就人身搜查来看，其功能不仅仅具有保全证据而且有防范人身危险的作用。但截至目前，法律法规均没有关于人身搜查的具体程序规定，警察在实际操作中与上述人身安全检查的方法、步骤无异。
人身安全检查虽然在《人民警察法》中被定位为行政执法权力，但在针对有犯罪嫌疑的案件的查缉中，就其适用目的、功能以及操作程序来看，与《刑事诉讼法》中的人身搜查措施高度相似。实质上，人身安全检查在针对有犯罪嫌疑的案件的查处过程中，基本上替代了人身搜查措施。
公安机关之所以会用人身安全检查替代刑事搜查手段，既是对制度设置无奈的规避，也是相对经济的价值选择。
当然，之所以产生“权力转换”现象，制度设置的不合理只是一个表面的、直接的原因，深层次的问题有很多，在此暂不做探讨。但结论是很明显的――人身安全检查措施即是实质上的无证搜查。如果仅仅以案件是否进入刑事诉讼(即立案)为分水岭区分人身安全检查与人身搜查，不仅毫无实质意义，也恰恰给了法律上的行政执法权力以实质上的司法处置权，使之超越了行政执法权的应有之界。这应该是模糊二者性质的最大弊端。
人身安全检查的“法律越界”，最严重地表现在“深度人身安全检查”过程中。
“深度人身安全检查”的提法，在法律法规中没有依据，因为在我国的法律法规中尚无关于对人身检查或者搜查的等级规定，也就无所谓“初步检查”和“深度检查”之分，即便是公安部的相关规定也没有涉及“脱衣检查”，甚至《人民警察法》和《刑事诉讼法》都没有关于人身检查或者搜查步骤的程序性规定。但就实际执法过程来看，例如在人体携带毒品案件的查处过程中，当一个人被怀疑携带毒品时，随着警察怀疑程度的加深及其自认检查必要性的加强，嫌疑人依次可能会受到如下“待遇”：身份查验以及必要信息的盘→问随身携带物品检查→对其身体进行拍、捏、翻、找→脱衣检查→仪器检测或者医学检查→被强制采集血液或体液检验→被强制喝水进食进行排泄或者呕吐或者被强制从体内取出毒品，等等。这些行为中，混杂了盘问、检查、人身搜查、人身检查、鉴定等行政执法以及刑事侦查手段，司法实践中，执法人员运用自如，环环递进，案情也不容其延误，但就其法律性质而言，诸多行为性质模糊，难以界定。
笔者此处所提“深度人身安全检查”，应当是指公安机关命令被检查人脱去外衣对其私密处如腋下、裆部以及女性的胸罩、卫生护垫等进行查看，或者利用仪器、委托医务人员对被检查人身体内部是否藏有异物进行探查的调查行为，不包括以进人身体为途径进行的其它取证行为，相对于对被检查人身外携带物品、衣物口袋等以及暴露在外的身体器官的检查，“深度人身安全检查”进一步侵犯到了被检查人的身体、人格尊严等，甚至可能会对被检查人的健康构成不同程度的威胁(如仪器检测过程中的射线辐射)，无论是检查的部位，还是检查的必要性程度，相应地还有侵害程度，较之对着装身体表面的检查，都有所升级，故称之为“深度人身安全检查”。
“深度人身安全检查”的广泛适用，并不意味着这种行为天然的合法性：
第一，一种行政执法权等同于司法权，可以直接侵犯到公民的身体健康和隐私权，显然已经突破了宪法对公民基本人权的保障原则。
第二，这是一种没有法律依据、或者突破了法律界线的行政权力滥用行为――在《人民警察法》和《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》中，人身安全检查止于“翻开衣帽检查”，而脱衣检查、仪器检测或者医学检查、被强制采集血液或体液检验、被强制喝水进食进行排泄或者呕吐等等行为，已经进入刑事诉讼的搜查、检查、鉴定等侦查行为的范畴，但此时的案件可能尚未作为刑事案件予以立案，这些行为究其性质，仍应属于行政执法行为，那么，它只能属于滥用行政权行为。
在没有任何法律依据的前提下对公民进行“深度人身安全检查”，对执法者来说不啻于一场赌博――查出了毒品，已经实施的检查就是安全的；没有收获，则意味着检查行为本身的错误，轻者被投诉，重者被索赔，执法者被处分。这是典型的“结果决定程序”现象。
笔者认为，基于维护公共利益和秩序的需要，对于涉嫌犯罪的嫌疑人根据案情进行必要的“深度人身安全检查”，是合理和有价值的，但这种行为应该根据嫌疑情形设定合理的等级，更应当在相关法律尤其是《刑事诉讼法》中加以明确界定。
二、粗放随意的适用前提
尽管人身安全检查发挥了刑事搜查的功能，甚至在实际执法过程中警察可以对违法犯罪嫌疑人进行脱衣检查，但无论是刑事类还是行政类法律、法规包括解释，都没有对人身安全检查适用的事实(证据)条件和程序条件(批准程序以及令状)做出要求。即人身安全检查的启动以及操作完全由公安机关及其执法人员自由裁量。
分析《人民警察法》第9条以及公安部相关规定，对于人身安全检查的法律要求，可以总结出以下两点：
第一，盘问和检查的启动没有法定的证据条件和情形，只要警察认为被盘问检查人“有违法犯罪嫌疑”即可。
第二，这种检查是当场进行的，但“当场”是一个时间限制条件还是一个地点限制条件，并不明确。
在此，“有违法犯罪嫌疑”是警察的主观判断，还是应当符合法定的情形之一；“嫌疑”的程度是只要警察对检查对象有合理的无须证明的怀疑即可，还是应当有一定证据支撑……均无相关规定。这就是目前的立法状况――既没有赋予警察明确无误的自由裁量权，也没有将实践中行之有效的做法规范化、法律化。
依照权力运行原则，没有明确授权的行为是不可以作为的，否则就是滥用职权。公安机关在执法过程中的许多被投诉行为即属此类。法律一方面严格限制搜查的适用，却在另一方面使实质上的无证搜查无所限制，使得实际执法对警察和被检查对象都面临不确定的危险――对于与人身搜查功能和方法几乎相同的人身安全检查来说，在没有明显的证据和任何法律手续的情况下，对一个接受检查的人进行触摸、拍捏甚至脱衣检查、仪器扫描等，不仅会引起被检查人的反感抵制进而控告，如果查无所获，即便是公安机关和查缉人员也深感底气不足。如果警察凭借经验和“感觉”放手对某一嫌疑人进行人身安全检查，极可能侵害到公民的合法权益；如果警察慑于法律的缺位，不敢仅凭经验和感觉对一个有犯罪嫌疑的人进行人身检查，极可能放掉一个重要的犯罪分子。法律的粗疏，使实际的执法过程经常陷入尴尬境地。
可见，没有明确的、可操作的法律规范，承担不利法律后果的，不仅仅是被执法公民。
三、对人身安全检查的定位与拆解
警察权本身就蕴含着公权力与公民权的冲突与平衡。传统的权力设置更多地追求了公共利益以及公共秩序的维护，才有了对警察权设置的粗放与随意。现代社会选择更多地尊重人权、限制公权，将包括警察权 在内的公权力规制在法律的界限内，在追求打击犯罪与保障人权之间寻求妥协与平衡。人身安全检查权力(或措施或手段或制度)也不应例外，至少应当依法进行。
笔者认为，若使这项措施在法律规制下发挥应有之效，须从以下方面进行完善：
(一)取消立案程序
关于立案程序的必要性，笔者早在2002年就提出了质疑，代之以案件登记制度，只要警察发现犯罪嫌疑，即使犯罪成立与否不能确定，也应当启动犯罪调查程序，即可以适用必要的刑事侦查权和必要的人身、物品控制、保全措施。如果取消立案程序，法理上就解除了现行《刑事诉讼法》规定对侦查行为和刑事强制措施的不合理束缚，只要公安机关进行了案件登记，开始了刑事案件的调查，对相关嫌疑人进行人身搜查进而对其采取拘留就是顺理成章的了。在这种情况下，在《刑事诉讼法》之外再设置司法范围外的警察权，既是不必要的，也是不合理的。因此，如果公安机关认为有犯罪存在的可能，启动了犯罪调查程序，就没有必要对嫌疑人适用诉讼之外的手段如人身安全检查，直接进行人身搜查即可；如果现场情况明显不存在犯罪，仅仅是一般违法嫌疑，公安机关不做刑事案件进行登记，警察就不得对相关人员进行针对身体的检查(搜查)行为，此时的检查只能止于对违法嫌疑人随身携带物品以及身份证件的查验。
(二)明确界定安全检查与搜查
鉴于我国只把严重的违法行为才界定为犯罪，一般违法行为由《治安管理处罚法》规范，那么，在对一般违法行为进行调查的过程中，警察的行政执法权就不得超过哪怕是等同于司法权，这应该是界定检查与搜查的原则。
具体而言，如上所述，对一般违法行为，检查只能止于对违法嫌疑人随身携带物品以及身份证件的查验；对嫌疑人身体的查探，只能针对犯罪嫌疑人进行。这应当成为安全检查与搜查的分水岭。即，在警察的行政执法权中，应当取消人身安全检查权，既避免与人身搜查的重叠混乱，也使警察权中的该项行政执法权更加符合行政权的原理。
(三)确立无证搜查制度
如前所述，我国并无真正意义上的无证搜查，但拘留的对象法定为现行犯和重大嫌疑分子，在情况紧急的状态下，持证拘留本身就是不可操作的，持证搜查自然也是无法进行的，于是，搜查大量地被人身安全检查所替代，名为人身安全检查，实为无证搜查。
一定条件下的无证搜查是符合诉讼规律以及诉讼原理的，对紧急情况下的现行犯和重大嫌疑人设置过高的拘留和搜查条件，既可能导致合理的违法，也会致使案件调查、犯罪人抓捕的时机稍纵即逝。纵观西方各国，大多确立了严格限制下的无证搜查，而在我国，公安机关在实际执法过程中也有成熟的经验和较为稳妥的做法。当一名经验丰富的警察“感觉到”某人有违法犯罪嫌疑时，往往是因为该人具备或者表现出了了诸多违法犯罪疑点，使警察内心产生了合理的怀疑。实践证明，许多案件在虽然尚无明确证据指向嫌疑人，也没有相关法律手续(尤其是搜查证、拘留证等)的程序条件下，警察凭借自己内心的确信启动人身安全检查(人身搜查)措施，是有一定合理性的。法律完全可以在这些经验和“违规做法”的基础上，把无证搜查的适用情形明确确定下来。
(四)确立人身搜查等级制度
从立法原理和执法实际情况来看，作为犯罪调查权力，依照警察维护社会治安秩序需要以及法律的授权，警察对某个公民只要有“合理怀疑”，即可进行必要的盘问和检查――对嫌疑人随身携带物品包括应当持有的能够证明自己身份的证件进行检查；当检查发现了重大犯罪嫌疑而情况又比较紧急的，应当允许警察对嫌疑人进行无证搜查；但当人身搜查需要上升到身体体表进而深入到身体内部时，则不仅需要一定的证据支撑，还需要更加严格的法律手续来规范和限制。当然，这里的证据支撑，无论是证据的确实程度和数量，都不可能也不应该设定过高，但适用的前提条件应该随着搜查的步步升级，在严格程度和法律手续上也应该是递增而不应是一成不变的。
即，应当对人身搜查设置等级制度――无证搜查应当止于在现场(或者当场)对犯罪嫌疑人的拍身搜查，必要时可以脱去外衣搜查；如果现有证据能够证明被搜查对象的重大犯罪嫌疑，需令其脱去内衣，对其私密处进行查验、或者需要使用仪器对其身体内部进行检测的，应当办理由一定级别部门批准的搜查证，持证搜查。
简而言之，作为直接侵犯到公民身体以及尊严的人身搜查制度，不应该是目前这种立法、执法现状。它的完善，很大程度上影响着公安机关执法的规范化程度乃至刑事诉讼程序正义的程度，昭示着相关法律打击犯罪与维护公民基本人权的诉讼价值平衡水平。