摘要：刑罚权是法权之主体创制、适用刑罚以达特定目的之权限与权能，它包括制刑权、求刑权、量刑权、执刑权和去刑权五项权能。应然刑罚权具有时代特征。依刑罚权主体不同，刑罚权可被分为国家刑罚权、社会刑罚权和个人刑罚权。刑罚权的运动包括宏观运动与微观运动，刑罚权在现实运动中会出现扩张以及流变，对这种扩张与流变的控制关系到法权乃至社会的稳定。
关键词：刑罚权；宏观运动；微观运动
作者简介：覃志军，湖南怀化学院。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)02-283-05
刑罚权关系到刑法之根本，是一个需要加以论证的问题。同样刑罚权也不是绝对和无限的，是一个需要加以限制并为其进行界定的问题。对刑罚权的深入研究，有助于完善我国现有的刑罚理论，进一步厘清法权、政权及统治权的关系，从而有助于构建以人为本的法治理论体系。
一、刑罚权的概念与分类
（一）刑罚权的概念
人们从不同的角度来解读刑罚权。有人认为刑罚权是国家运用刑罚惩治犯罪的权力，因此，刑罚权属于国家权力的范畴；也有人认为刑罚权是由国家统治权之一作用的表现，依之国家有对犯罪人科以刑罚的能力，不但没有必要考虑犯罪人是否服从它的意思，而且不能否认即使国家也不能擅用其刑罚权；还有人认为所谓刑罚权，是指创制和运用刑罚的权力，刑罚权是国家统治阶级垄断的统治权的重要组成部分。总之，学者们对刑罚权的界定多种多样，但归纳起来，他们基本上都把刑罚权界定为统治权或国家权力之一部分。笔者认为把刑罚权简单归于一种国家权力是不妥的。从刑罚的产生来看，刑罚权早于国家而出现，霍布斯认为人类在自然状态下处于每个人与每个人相互为战的状态。陈兴良教授认为自然状态下惩罚权在个人。在原始部落中，战争、复仇既是部落生存的客观环境又是部落成员的必要职责，中国古代记载的“天讨有罪，五刑五用哉”“流宥五刑，鞭作宫刑，扑作教刑，金作赎刑”中的“有罪”、“五刑”等均不能被理解成一种现代意义上的国家刑罚权行为。贝卡利亚认为国家的惩罚权是社会中每个人交给君主的那些最少量的自由的结晶。这些个人惩罚个人的自由显然是国家惩罚权的基本元素，它先于国家而存在。从刑罚权的存在及演化来看，刑罚权虽然客观上依存于统治权，但它的发展具有相对独立性，并有其自身的规律性。从价值追求上来说，统治权追求的是秩序，利益等价值，而应然刑罚权更多的是追求公平、正义等价值。由此可见，从属性上来说刑罚权并不等同于国家政权或统治权。事实上，刑罚权作为人类社会独有的一种现象，它源于人性的社会化需求，客观上依附于统治权，是法权之主体创制、适用刑罚以达到特定目的之权限与权能，这种权限包含了权力和权利。
（二）刑罚权的分类
为了进一步认识刑罚权，可以对刑罚权作不同视角下的分类。
1．从文明发展史的角度来看，可以把刑罚权分为前人类文明时期的刑罚权，人类文明早期的刑罚权，人类文明中期的刑罚权和近现代文明的刑罚权。前人类文明时期，国家虽未形成，但刑罚权却客观存在。周密教授认为“史实证明，在人类社会发展史上，先有法律，然后才有司法，监狱等国家机关即国家”。这时的刑罚权有对内与对外之分，对外“大刑用甲兵”是一种部族之间的战争，目的是为了部族的生存或扩张，对内“中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑”是对内用刑，目的是为了部族的统一和利益。这一时期的刑罚权存在方式上具有随意性和野蛮性。
人类文明早期，奴隶制国家出现，这时的刑罚权被分解为国家的刑罚权与奴隶主的刑罚权。奴隶是先于奴隶制国家而存在的，在奴隶制国家里，奴隶主对奴隶拥有人身占有权，惩罚乃至加害奴隶被视为奴隶主理所当然的权力。这种权力来源于剥夺，表现为暴力并以非理性为其主要特征。当奴隶主个人恣意的权力遇到强大的国家权力的时候，个人权力不得不接受的国家权力的制约，这时不仅是奴隶，奴隶主也同样成为国家刑罚权审视的对象。这一时期虽然出现了以《摩西十三戒》、《旧约全书》等宗教教义为刑罚权依据的事实，但总体来说，宗教还没有获得独立于世俗权力的刑罚权。
人类文明中期，刑罚权无论在西方还是中国都表现出了极大的复杂性。在西方，宗教权力成为王权搏奕的力量，宗教拥有了独立的刑罚权。在世俗的王国里一度还出现过以决斗方式裁决纠纷的形式，决斗虽受制于王权，但本质上来说它应被视为一种私行为。国家刑罚权，宗教刑罚权和个人刑罚权各有其价值取向，三者同时并存，交互作用，彼此消长。这一时期的中国则有所不同，一是没有形成足以与世俗王权相对抗的宗教权力；二是建立在宗法制度上的宗族本位思想导致了家国一体化，使得国家刑罚权具有了很浓厚的个人刑罚权的特点，公共理性受制于个人理性。国家刑罚权在“君要臣死，臣不得不死；父要子王，子不得不亡”的伦理文化背景下具有了极强的专制和非理性色彩。
近现代文明时期的刑罚权产生于资本主义生产关系出现以后，它在结构和价值上都经历着从集中到离散再到趋同的演化。从结构上来看，宗教刑罚权在西方消失，新形式的刑罚权，如国际刑罚权出现。决斗被否定，个人刑罚的权力被纳于国家刑罚权的程序化运动中。从价值理性来看，以制度作保障的公共理性取得了决定性的优势。国家刑罚权由一头嗜血的猛兽逐渐被驯化成人权的保护者，刑罚权从专制工具逐渐成保障人权、预防犯罪的理性力量。
2．从刑罚权的权力主体来看，可以把刑罚分为国家刑罚权、社会刑罚权和个人刑罚权。国家刑罚权是国家主权者创制、适用刑罚以达特定目的之权限和权能；社会刑罚权是国家权力与纯正的个人权利之外的空间――社会依据其力量创制、适用刑罚以达到其特定目的之权限和权能；个人刑罚权是个人创制、适用刑罚以达其特定目的之权限和权能。
个人刑罚权和社会刑罚权都是客观存在的。宗教所拥有的刑罚权、现代社会国际法庭所拥有的刑罚权是较典型的社会刑罚权。原始部落长老及中国封建时期的家族所拥有的刑罚权、行帮对其成员实施的刑罚权也可归于社会刑罚权中。在罗马社会早期，诉讼尚未完全被纳入国家公权力干预的范围，控诉不是由国家公共权力机关所提出，而是由被害人以私人身份直接向审判机关自诉，控辩双方在诉讼中的地位平等，权利平等?\。这种自诉权以及欧洲中世纪的决斗及现代刑法制度中所确立的自诉应属个人刑罚权。
以上三种刑罚权的关系极其复杂，受多种因素的影响，从根本上来说取决于国家权力、社会权利?]及个人权利交互矛盾运动的结果和由价值理性所决定的刑罚权自身的品格。国家权力是以专横或合意的方式从社会、个人权力中摄取权力而形成的，因而具有天然的扩张性，国家刑罚权从而也就具有对其他二种刑罚权天然的侵噬性。在国家权力扩大以后，个人不再具有复仇权，而由国家直接行使刑罚权?^。被侵噬的刑罚权所能做的就是在体制内尽力发挥对国家刑罚权的制约作用。
二、刑罚权的特征
刑罚权具有价值多元性、依附与独立并存性及运动性三大特征。
（一）刑罚权的价值多元性是指刑罚权作为人类正态社会中一项最敏感最重要的权力之一，它具有价值主体的多元性、价值目标的多元性
从价值主体上来说，国家、社会及个人都是刑罚权的价值主体。三者在刑罚权的价值运动中都具有自己的价值运动动机，国家追求的主要是秩序价值，因为秩序是国家得以存在的基础，也是国家存在的首要意义；社会所追求的是利益最大化，它表现为量的最大化和分配的最优化，因此它主要追求的是社会利益的保护及公平公正的利益分配原则；而个人追求的是对权利的充分保障。
刑罚权的价值主体的多元性也决定了刑罚权价值目标的多元性。在刑罚价值观上，刑事古典学派和刑事实证学派各自提出了自己的主张。刑事古典学派主张报应主义与威吓主义，而刑事实证学派是以个别预防作为主要价值追求?_。导致刑罚权价值多元性的另一个重要因素是伦理因素。刑罚与伦理发生联系的纽带是行为。犯罪行为首先是伦理的评价对象，其次才是法律的评价对象，并且法律评价正是建立在伦理评价的基础上的，刑罚权在其整个运动过程中都会受到伦理价值的影响。
（二）刑罚权的依附与独立并存性是指刑罚权现实地表现出对统治权的依附关系，但始终具有独立的品格
在社会范围内，权力意味着统治与服从，既定的命令和相应的接受。马克斯?韦伯认为统治意味着如下情况：“统治者的意思表示（命令）。它意味着对其他人（被统治者）行为的影响，并且在实际上或许使得被统治者将这种命令奉为他们的社会行为最高准则?b。没有权力的社会自然无所谓刑罚权，有刑罚权则必然有统治权，在这个角度上，刑罚权相对于统治权具有派生性。前人类文明时期个人刑罚权存在的基础是当时社会中一部分人对另一部分人拥有权力，这种权力的实质就是统治权。刑罚权对统治权有天然的投机性，因为刑罚是内含暴力并建立在暴力基础之上的。当统治权出现以后，社会上最强大的暴力力量被统治权独占，因而刑罚权不得不依附于统治权。正因如此，在专制社会中刑罚权被视为统治权的奴婢和残暴的工具，在资产阶级三权分立政权模式下，刑罚权获得了相对的解放，法律也获得了她应有的尊严。
尽管刑罚权具有依附性、派生性，但刑罚权始终没有忘记自己的独立品格。就如孩子生下以后并非永远只是父母的“附属品”一样，刑罚权一旦呱呱堕地，它就表现了很强的独立愿望，这种独立是法权品格独立的重要组成部分。古今中外，统治权的一次次更替并不一定直接导致刑罚权内容和目的根本变化，变化的只是国家刑罚权的主体。作为一种规则或一门它成长的每一天都在追求着内在的品格独立的技术，刑罚被历史地因袭、发展；作为价值载体，刑罚所追求的终极价值与统治权也没有太大的关系，历史上的人们可以不断地认识其价值发现其价值，但从来不能赋予其价值，因为就终极意义来说，它的价值是由刑法本身的机能所决定的。由此可见，相对于统治权而言，刑罚权的产生，发展和价值追求都具有相对独立性。
（三）刑罚权是建立在一定社会意识形态基础上的上层建筑，从它产生的那天起就处于不断的运动状态
这种运动可被分为宏观与微观两种互相联系的运动，宏观运动主要表现在刑罚权目的向其终极价值的迈进和刑罚权载体形式的不断人道化；微观运动主要表现在刑罚权内部各权力构成元素之间的一种张力运动，这是一种内部矛盾运动形式。刑罚权宏观运动产生原因是作为上层建筑的刑罚权与它的经济基础之间的矛盾、刑罚权与一定社会意识形态的矛盾以及刑罚权与上层建筑中其他部分之间的矛盾运动所导致的。刑罚权微观运动实质上是一种结构优化的过程，这种结构优化是在一定的价值论指导下进行的。
三、刑罚权的微观运动
国家刑罚权处于刑罚权的核心地位，具有制度理性，其运行机制的核心是合理配置刑权力资源，形式表现为制度化、法律化，途径是使权力受制约。刑罚的微观运动就是刑罚权的程序运动，它表现为刑罚权五项权能的互动与承接的过程，是刑罚权运动形式中一种显现的运动。
（一）立法是刑罚权程序运动的第一个环节，也是刑罚权发动的首要条件
正如我们所知道的那样，人类社会很长一段时间里法律是以习惯法形式存在的。由习惯到习惯法的过程也是一个立法的过程，只是它具有的形式和内含与我们现代意义上的立法相差较远。制刑权的本质就是一种价值选择权和制度选择权。立法者基于自己的利益与伦理情感作出了价值选择和制度选择，然后凭借其权力将选择的结果置于刑罚的壳里，使刑罚有了内涵并具体起来，从而由抽象的概念性刑罚变成了具体的现实的刑罚。现实中刑罚权的品格很大程度上就取决于这次注入的价值基因的品质。刑罚权的外壳（强力的语言表述形式）则受文化背景更为直接的影响。前人类文明时期最初的习惯是人与自然交往中自发形成的，其伦理价值的选择范围极小。后来的许多习惯，特别是涉及部族管理与利益分配的习惯则具有了越来越广的价值选择的范围，于是法的阶级意志性就萌芽了。再后来出现的习惯法，一方面反映了部族首领的智慧和意志，另一方面也反映了整个部族的利益，因此它具有个体意志与群体意志相结合的属性。这时的制刑权既是个人的又是群体的，是两者混沌的结合，比例上主要取决于首领的个人品德而非外力强制。当国家这种强力机器出现以后，已经开始阶级意志化了的那些刑罚权立即找到了它的归属而成为国家刑罚权。制刑权的实现过程就是由利益的意志化到意志的刑事法制化的过程。
没有强力支撑的刑罚只能是一个空洞的概念，因此刑罚权具有极强的投机性。在其后的演化过程中，它一直与力量搏奕共进退，国家、社会及个人谁的力量更强大刑罚权就会更多地跑到谁那边去。
（二）刑事追诉是刑罚权程序运动中的第二个环节
求刑权的发动使整个刑罚权从概念走向了具体。正如我们所看到的那样，事实上求刑权在刚开始时在中国并非清晰地独立地存在，这一点与西方有所不同。中华文明在步入近现代文明以前，对刑事案件基本上都是由官员主动纠问和审理。在古希腊城邦里，追诉权则属于全体公民，任何一个自由民都可以向市民大会提起刑事指控。对苏格拉底的审判就是缘于一个皮匠和一个普通的诗人对他的指控，指控他犯有宗教信仰不虔诚和蛊惑青年罪，从而导致他被处以死刑?d。现代社会个人求刑权得以自诉形式有限保留，国际刑事法庭的起诉则视为社会求刑权的样本。
求刑权的行使基于两个判断和一个三段论的逻辑推理。两个判断是寻法的判断和事实的判断。在整个刑罚权程序运动中这是第一次判断和推理，第二次发生在量刑阶段。相比而言，这一次的判断与理推对个人特别是被告的权利损害并没有象第二次那样具有实质意义，但如果制度有缺陷，再加上主客观因素的干扰，就可能使其损害加大。具体表现在：（1）求刑者故意曲解法律；（2）求刑者事实判断实真；（3）求刑者故意造成案件盲区（即故意不立案或立错案）。
（三）刑罚裁量是刑罚权运动的第三个环节，也是最为核心的一个环节
司法审判的过程往往是刑罚权（特别是国家刑罚权）得以集中展示并最终对案件作出裁决从而对利益和社会伦理价值作出选择性保护的过程。刑事审判过程中的职能包括控辩、审三方，在不同的社会文化背景下，它们处于不同的结构状态。总的来看，大致可分为纠问式、职能式和控辩式三种模式。纠问式审判中，求刑权与量刑权其实是合而为一的，辩护的权利被压缩到极小，被告往往在毫无预见的情形下被迫自证无罪。这种审判模式使得个人自由在国家刑罚权现实运动中的强力面前显得不堪一击。职能模式虽然辩护的条件得到了改善，辩护的空间也大大扩展，但国家刑罚权强大的价值倾向性力量仍会无视辩护权的存在。被告的自我辩解常被视为“拒不认罪”而被“抗拒从严”。职业辩护人则往往会发现自己伴演了一个尴尬的角色，因为专制的国家权力并不重视他的存在，甚至时时提防着他。现代西方的控辩模式则较好地处理了控、辩、审三项职能的功能配置与价值配置，兼顾了自由与秩序、正义与效益价值。
（四）关于去刑权
需要注意的是去刑权何时进入刑罚权程序运动中的问题。在立法阶段，入刑和去刑就已同时存在。对某一类行为是否科以刑罚以及科重刑还是轻刑往往会同时出现相对立的意见，也就是说，此时去刑权与制刑权都是同时客观存在的。在极权统治下去刑权往往从形式到内容都容易被忽视；在民主政体下，去刑权则能较充分地表现出来。在起诉阶段，去刑权的力度往往因审判模式不同而有所不同，在控辩模式下起诉阶段的去刑功能反而低于职能模式，相比而言纠问模式下几乎不存在单独的起诉程序，因而其起诉阶段去刑功能也几乎不存在。在控辩模式下，审判阶段的去刑权力量则强大到足以抗衡求刑权。在执行阶段的去刑权主要表现在服刑者有依法要求减免刑罚的权利。
（五）在刑罚执行过程中，刑罚权运动主要表现于执刑权与去刑权的对立统一运动，并形成了一系列愈来愈精细的行刑及减免赦等刑罚执行制度
有学者把我国监狱的行刑权区分为三种类型：惩罚性权力（应得权）、报偿性权力和制约性权力。惩罚性权力是指通过惩罚或以惩罚相威胁获得别人服从；报偿性权力是指通过给予奖励和报酬赢得别人服从；制约性权力是指通过说服或教育赢得别人的信仰所产生拥有部分刑罚执行权。行刑过程中的去刑权的行使具有一定的被动性，即犯罪分子的去刑权很大程度上由行刑机关代为行使，这就要求行刑有严格的法律规范约束，并要求行刑人员有合格的司法素养，防止以钱买刑，凭人情减刑等现象发生。
四、刑罚权的宏观运动
刑罚权不是一个孤独的存在，它总是与一定的经济基础、社会意识形态以及上层建筑中其他成分无时不刻地发生着各种各样的联系。这些外部因素与刑罚权交互作用，深刻地影响了刑罚权的运动――从程序到价值。刑罚权从属于法权，它与外界的矛盾运动从属于法权的相关运动，但又有其自身种的特征。
（一）刑罚权宏观运动中的矛盾关系
1．刑罚权与经济基础的矛盾运动。作为法权的一个部分，刑罚权与经济基础的关系在现实意义上适用上层建筑与经济基础关系的一般原理。一定社会的经济基础决定一定社会的刑罚权，而刑罚权又反过来影响、服务自己的经济基础。具体来说，一定社会的经济基础对刑罚权的作用表现在以下几个方面：（1）为刑罚权提供物质基础。权力的行使需要制度，制度的实施需要物质保障，物质保障的量与方式深刻地影响着刑罚权实现的水平。在我国刑事审判中大量案件易受行政权力的干预，出现所谓“宪法不如县官”的现象，与我国现行的法院人事与财务制度有很大关系。实践中出现的某些案件办案难现象也与个别地方司法机关财力支撑不足有关。解决这类问题，首先要发展经济，其次法院设立宜打破行政区划限制，适当减少基层法院的数量。（2）为刑罚权提供技术支持。法律被称为“公平正义之术”，刑罚因其关系到公民的重大利益，其实现过程中的技术要求就更高，古老刑罚中的野蛮和专横是其经济基础决定的。除了精神因素外，侦查手段的落后不得不使司法官们借助于神灵裁判。（3）对刑罚权作用的范围产生影响。这种影响主要反映在对法定犯的调控范围在不断增加。在自然经济条件下所有的罪至少在形式上被认为都是自然犯，但随着市场经济的出现，尤其是所谓风险社会的到来，犯罪类型在刑法上发生了结构性变动，西方发达国家甚至被认为已进入了法定犯时代。刑罚权对自己的经济基础的影响、服务作用主要表现在：（1）保护自己的经济基础。在正态社会中，刑罚以其特有的强制力量保护着自己的经济基础不受破坏，我国现行刑法就专门设有破坏社会主义经济秩序罪一章；（2）在一定程度上推进经济基础的发展进步，刑罚权对知识产权的强大保护有效地推进了科技文化事业的发展，司法过程中对技术提出的越来越高的要求也是科技发展的现实动力因素。
2．刑罚权与社会意识形态的关系。意识形态是丰富而复杂的，它们与刑罚权有着千丝万缕的联系。（1）刑罚权与一定社会的政治法律思想的关系。政治与法律相结合的最理想状态是法治，与之相对的就是人治或称专制。刑罚权在法治和专制社会中其地位、价值、作用、内部运动方式有很大的不同。在法治社会中，刑罚权是政权的盟友，共同服务于人民民主权。它从专制政权的羁伴下解放出来，以人权保障自由、公平、正义等为自己追求的价值。在个案运动中注重以程序保障人权（特别是被告的人权）。而在专制社会中，刑罚权沦为政治的奴婢和残暴的工具。它注重了对统治关系的保护而往往忽视了人权保障，它在个案中的行使带有较大的恣意性。（2）刑罚权与一定社会伦理道德观的关系。刑罚权与伦理道德是两个不同的范畴，但作为一种社会现象，都属于社会上层建筑的范畴，都是被一定的社会物质生活条件所决定的。伦理道德侧重的是人们行为的内在动机，刑罚则关注的是行为的外在结果。刑罚的适用不能脱离伦理的影响，伦理道德必定会将自己的力量渗透入刑罚权运动中，从而使情与法交融，共同形成一支强大的社会调控力量。两者的关系具体表现在：第一，犯罪是对社会伦理道德底线的破坏，刑罚则是对这种破坏的修复，刑罚权掌控着这种修复的力度和水平。刑罚权是和平时期国家强权最集中的体现，强权合乎公理就有了道义基础。第二，刑罚权调整的范围受伦理道德的影响。当今世界很多国家不再把通奸作为一种罪加以刑罚处罚，主要是基于伦理道德观的改变。对环境的破坏越来越广泛地被纳入刑罚权作用的范围，很重要的一个原因就是人们环境伦理道德水平在不断地提高。第三，刑罚的裁量受伦理因素的制约。刑罚的轻重必须考虑刑罚的社会危害性，而社会危害性的评价依据之一就是一定社会人们的伦理道德情感受伤害的程度。第四，行刑权实现的手段也受伦理道德的影响。行刑的人道化社会化正成为时代的特征。
3．刑罚权与一定社会文化传统的关系。一个民族的文化传统会深刻地影响一个国家的法权，特别是影响法权中的刑罚权。如就语言文字来说，中国的文字为象形字，依据《说文解字》“刑，刭也”即单纯的杀戮，具有比较明显的暴力文化气息。被不同文化熏染的文明对刑罚会产生不同的心态。在暴力文化熏染下，容易形成一种重刑主义情节。时至今日我们对死刑的依赖程度之高是世界上其他很多国家所难以想象的。在西方，尽管也有过黑暗的酷刑时代，但总体上来说它较早地走了出来，使刑罚回归了理性。另外，大到法治理念小至刑法学具体理论对一国的现实刑罚权也有着重大的影响。
（二）刑罚权的过度扩张、流变与限制
刑罚权的过渡扩张与流失、变异都是刑罚权宏观运动中出现的非正常状态。这种非正常状态发展最终的逻辑结果就是刑罚权乃至它所维系的整个社会秩序崩溃，社会进入非正常状态。
1．刑罚权的扩张。扩张是权力的本性，刑罚权也不例外。如果刑罚权在扩张的过程中没有遇到足够的阻力，它就会出现过渡扩张。当现实刑罚权的这种扩张到了社会和个人无法承受的时候，就会遭受来自社会和个人的猛烈反抗。历史上陈胜、吴广起义等大量史例足以证明。刑罚权的这种扩张在专制环境下尤为明显。专制者同时具有理性与非理性，个人的理性是有限的，而非理性却具有极大的破坏性。人性中有人称之为原恶的任性、懒惰和嫉妒?g可导致刑罚权被严重滥用或流失。中国古代且不说夏桀、商纣之类“无道昏君”，就是“秦皇汉武”也会任性妄为，滥施刑罚。秦始皇“焚书坑儒”，汉武帝则一怒之下竟将司马迁处以“宫刑”。天然含有暴力元素的刑罚权在现实运动中一旦失去制约，就会成为嗜血的魔兽，恣意地残害无辜的人们。
2．对刑罚权过度扩张的限制。孟德斯鸠说过，任何刑罚，只要它不是绝对必要的，都是专制的。在贝卡利亚看来，“任何额外的东西都是滥用，而不是正义，也不称其为权利，超越了保护集体的公共利益这一需要的刑罚，本质上是不公正的。”显然，刑罚权的行使应当限制在绝对必要的范围之内。否则，为防卫社会而设置的刑罚就会异化为社会进步的障碍。对刑罚权的限制既是理论问题又是刑罚权现实运动中的问题。理论上主要是刑罚本质问题，在刑罚权现实运动中则是如何做到刑罚权运行中的制度最优化。
刑法理论上有刑罚的本质是报应还是功利之争。报应主义认为，刑罚本质上是对犯罪的一种报应，因此刑罚权的行使只能限于实现社会报应，否则就是滥用。功利主义认为，刑罚并非是对犯罪的报应，而是为达到一定社会目的而采取的手段，刑罚权的行使应该是为实现一定的社会功利价值。实际上刑罚权的合理限度分别受到社会公正性与社会功利性这两个因素制约。在确定刑罚合理限度的时候，应当兼顾社会公正与社会功利性这双重标准。在刑罚权现实运动中，权力的限制需要制度，越合理的制度越能合理地限制权力。限制刑罚权的制度设计，今天法治文明较高的西方社会已经为我们提供了较丰富的经验和供参考的范本，这是人类法治文明进步的成果，我们应认真对待。
3．刑罚权的流变。与过渡扩张相对应，刑罚权的流变包括流失与力量异化两个方面，刑罚权的流失是指本应属于国家的刑罚权在实际运动中功能的弱化和作用的衰减。刑罚权的异化是指刑罚权在实际运行过程中本质发生了变化，而成为对社会具有负价值的力量。刑罚权的流失与变异既可以发生在刑罚权的宏观运动中，也可以发生在其微观运动中，在宏观运动中导致刑罚权流变的原因常常包括政权的动荡与政治的腐败、法治思想的落后与缺失、法学理论教育水平的低下等等；在微观运动中则主要是由于刑罚权运动的载体――刑事诉讼法律制度设计不合理以及个案中人为因素的作用。在发生流变的情况下，国家刑罚权将不再完整，从而会出现理想与现实，手段与目的脱节。司法实践中则反映为罪与罚不相适应，以罚代刑，重罪轻罚等。罚不抵罪的结果是使犯罪成本降低，客观上刺激有潜在犯罪欲望的人实施犯罪。
4．对刑罚权流变的防治。流变是国家刑罚权的非健康状态。对刑罚权流变的预防是一个庞大的系统工程，它至少应把握以下几点：（1）提高立法的民主化水平。在立法环节上刑罚权的流变有着根本性危害。科学立法、民主立法，确保刑罚成为反映人民的意愿，维护社会秩序、公平与正义保障人民权利的良法是消除立法环节刑罚权流变的必要手段。（2）优化司法环境，提高全民族的法律文化素质。民主与法治是建设社会主义和谐社会的重要内容之一。邓小平同志曾经说过：法治的根本问题在于教育人。普法教育、法学专业教育以及行刑过程中对罪犯的个别教育都是教育人的重要途径。良好的法治环境可以有效地减少环境对刑罚权的干扰与侵袭，从而减少刑罚权的流变。（3）提高对司法者的监督水平。我国现有的法律监督制度看似比较完善，其实还成在诸多不科学的地方。如，检察机关既是监督机关，又是侦查机关和公诉机关，政党监督与法律监督关系没有完全理顺等等。因此，如何提高对司法系统的监督水平已是当务之急。（4）努力提升司法队伍的职业素质。徒法不足以自行，司法人员是刑罚权的具体操作者，司法人员不精通法理法律，不对法有坚贞的信仰就不可能排除各种干扰和诱惑，不折不扣地执行法律。实践中出现的凭经验办案，凭领导指示办案等现象与司法人员职业素质不高有很大关系。提高司法人员职业素质的有效途径是严把用人关，同时加强职业培训，制定出科学合理的人才使用和培训制度。