最高人民法院关于刑事裁判【最高人民法院刑事「裁判摘要」分析,(上)】

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  自1985年最高人民法院创办《最高人民法院公报》(以下简称《公报》)以来,其案例部分存在若干的变化。其中,从建构具有中国特色的案例指导制度而言,2004年开始出现的「裁判摘要」更是具有标志性意义。此处拟对《公报》(2004―2010年)刑事「案例」的「裁判摘要」(间或涉及「裁判文书选登」)作初步的实证分析,以期对2010年11月15日出台了《最高人民法院关於案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)的具体落实提供些许建议。
  一、「裁判摘要」「前世」的十维面相
  自2004―2010年,《公报》共在「案例」部分刊登了45个案例,「裁判文书选登」部分刊登了11个案例。这两部分案例的最大区别在於各自最终裁判的法院有别,前者是各级地方人民法院,後者是最高人民法院。
  1.从「裁判摘要」表述的详细程度来看,有的字数很少,仅有40字左右,例如,「福州市人民检察院诉彭崧故意杀人案」;有的字数则长达700余字,例如「上海市静安区人民检察院诉黄春海帮助犯罪分子逃避处罚、销售假冒注册商标的商品案」。
  2.从「裁判摘要」表述的「问题要点」来看,大多数?1个,例如,「河南省沁阳市人民检察院诉于萍故意泄露国家秘密案」;有的?2个,例如,「上海市人民检察院第二分院诉周德隆等人侵犯商业秘密案」;有的?3个,例如,「上海市黄浦区人民检察院诉陈祥国绑架案」;有的?4个,例如「上海市黄浦区人民检察院诉孟动、何立康网络盗窃案」。
  3.从「裁判摘要」表述与刑法条文、司法解释的关系来看,有的没有点明具体的刑法及(或者)司法解释的条款,例如,「河南省沁阳市人民检察院诉于萍故意泄露国家秘密案」;有的直接点明「根据刑法第……条」,例如,「上海市奉贤区人民检察院诉陈恩等人损害商品声誉案」;有的直接写明了「根据刑法第……条和《最高人民法院关於……解释》第……条规定」,例如,「上海市嘉定区人民检察院诉魏培明等人抢劫案」。
  4.从「裁判摘要」的表述方式来看,大多数采取了正面肯定的方式,例如,「成都市人民检察院诉刘爱东贪污、受贿案」;有的采取了反面否定的表述方式,例如,「晋中市人民检察院诉刘国平挪用资金案」;有的同时采取正反两面的方式,例如,「重庆市渝中区人民检察院诉朱波伟、雷秀平抢劫案」。
  5.从「裁判摘要」表述的内容属性来看,绝大多数涉及的是刑事法问题(更多的是定罪问题,量刑问题基本上没有涉及),既包括总则性问题,例如,「上海市静安区人民检察院诉张美华?造居民身份证案」,也包括分则性问题,例如,「成都市人民检察 院诉尚荣多等人贪污案」;有的涉及刑事诉讼法问题,例如,「上海市黄浦区人民检察院诉孟动、何立康网络盗窃案」;有的则同时涉及了民事等问题,例如,「北京市海淀区人民检察院诉吴金艳故意伤害案」,又如,「河南省新郑市人民检察院诉歹进学挪用公款案」。
  6.从「裁判摘要」的表述与裁判文书的关系来看,有的是直接摘自原裁判文书的「法院认?」部分(有的进行了个别文字性的修改),例如,「北京市第二检察分院诉程绍志受贿案」;有的是基本脱离了原裁判文书的「法院认?」部分(但仍有问题的相关性),例如,「陕西省渭南市人民检察院诉渭南市尤湖塔园有限责任公司、惠庆祥、陈创、冯振达非法吸收公众存款,惠庆祥挪用资金案」;有的则包括了完全可以脱离原裁判文书的「内容」(即这些内容完全可以脱离与具体的案件事实及其裁判),例如,「江苏省无锡市滨湖区人民检察院诉马志松等破坏计算机信息系统案」,又如,「江苏省苏州市虎丘区人民检察院诉成都共软网络科技有限公司、孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇侵犯着作权案」。
  7.从「裁判摘要」表述内容的指导力来看,大多数是对具体刑法规范含义的进一步阐明,属於「细化型」的「裁判摘要」,例如,「天津市人民检察院第一分院诉刘大力、曹振庆、赵殿永等盗掘古文化遗址、倒卖文物、转移赃物案」;有的是对裁判事项的提示或者对裁判方法的说明,属於「提示型」的「裁判要旨」,例如,「江苏省南通市人民检察院诉申东兰生产、销售假药,赵玉侠等销售假药案」;有的是对刑法理论的重复介绍或者司法解释条款的重复援引,属於「重复型」的「裁判要旨」,例如,「天津市红桥区人民检察院诉李焕强故意毁坏财物案」,又如,「河南省郑州市金水区人民检察院诉杨志成盗窃案」。
  8.从「裁判摘要」表述的理论概括或者提炼程度来看,大多数对相关刑法理论要点、争点或者疑点进行了准确地归纳,具有较强的「问题意识」。例如,「江苏省泰州市人民检察院诉王桂平以危险方法危害公共安全、销售?劣产品、虚报注册资本案」;有的则未能准确地针对要点、争点或者疑点,例如,「北京市第二检察分院诉程绍志受贿案」;有的则未能进行理论提升,而是停留於某一具体的问题,例如, 「福州市人民检察院诉彭崧故意杀人案」,再如,「上海市人民检察院第二分院诉顾然地等人非法经营案」。
  9.从「裁判摘要」的表述语言来看,大多数属於规范性的法言法语,例如「淄博市人民检察院诉杨保营等人抢劫、绑架、寻衅滋事案」;个别的表述不规范,不像规则性表达,例如,「西安市人民检察院诉韦国权盗窃案」。
  10.从「裁判摘要」的行文方式来看,存在不一致的现象,以明确某一行?是否构成犯罪?例,有的写?「被告人」, 例如,「上海市静安区人民检察院诉朱建勇故意毁坏财物案」;有的写?「行?人」,例如,「江苏省泰州市人民检察院诉王桂平以危险方法危害公共安全、销售?劣产品、虚报注册资本案」。
  二、「裁判摘要」「今世」的十条规诫
  1.「裁判摘要」的效力定位。「裁判摘要」要不要提炼,如何提炼,有何效力等问题,在某种程度上可以说是案例指导制度建构中的核心问题。目前《规定》没有对上述问题作出明确规定,同时最高人民法院业务室负责人也仅从反面作了说明,即指导性案例不具有正式的法律效力,不属於正式的法律渊源,不能被裁判文书直接援引,但是司法系统内部协调统一的原则要求各级法院的法官在审理同类或者类似案件时,必须给予充分注意并受到上级法院审判监督和本院审判管理的双重约束。在我看来,这些问题的回答,其实均是如何处理指导性案例与司法解释的关系问题有关。在我国目前法解释体制中,司法解释尽管冠以「解释」之名,但在一定意义上是「准立法」。司法解释的具体条文与被解释的法律条文具有一个共同的特点就是抽象性和纯规范性,即与具体案件事实本身没有关联。这点恰恰是我国司法解释与英国判例法的一个显着的不同点。在英国,从制定法的适用过程中衍生出普通法是一种常态。普通法法官将制定法适用於具体案件时,通过对该制定法的解释,将抽象的制定法规则(rule)与具体的案例场景相结合,从而产生出一个适合於本案的新的、具体的规则(ruling)或者理论。此处的「ruling」 (动名词形式,是一个「动态」的范畴)来源於但又不同於「rule」(名词形式,是一个「静态」的范畴),具体包括两方面:一是属性不同,「ruling」 是蕴涵着事实的,而「rule」 则是纯规范的; 二是运用方式不同,「ruling」通过判例法的运作机制来约束後来的、下级法院法官处理类似案件, 「rule」通过法解释方法由法官直接适用到具体案件。换言之,「rule」第一次被适用,形成「ruling」,「ruling」第二次被适用形成新的「ruling」(此就是判例法的发展机理)。这样我们就必须认真地作出选择:「裁判摘要」是一种类似於司法解释的「脱离案件事实的」抽象规则(更细化的「rule」),还是一种类似於判例法的「涵摄案件事实的」具体规则(ruling)。显然,上述不同的选择,同时辅之以相适应的运作机制,必然导致不同实践形态的制度。从司法解释、既有的《公报》「裁判摘要」、传统意义上的「例」(以例辅律,以例破律)来看,其均属於前一种实践样态,而明显有别於英美法系的判例法。无论是现行宪政体制出发,还是从既往的制度「路径依赖」来看,「裁判摘要」宜定位?一种「软」的、更细化的指导规则(rule)。
  2.「裁判摘要」的功能定位。从上述定位出发,「裁判摘要」既不是立法意义上的抽象规范,也不是司法解释层面的抽象规范,而是对既有的制定法规范或者司法解释做出的进一步细化与阐述。无论是立法还是司法解释,总是会因主客观因素的影响,既不能简单地适用到具体的案件,也不能全面地涵盖所有的案件,「我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已生效的法规相抵触?谁又可能完全预见全部的构成事实,它们藏身於无尽多变的生活海洋中,何曾有一次被全部冲上沙滩?」,「夫理者,精玄之妙,不可以一方行也;律者,幽理之奥,不可以一体守也」(张斐),「任法而不任人,则法有不通,无以尽万变之情」(苏轼),「大抵立法必有弊,未有无弊之法,其要只在得人」(朱熹),「有定者律令,无穷者情?也」(乾隆),「案情万变,义各有归」,因而从法的适用环节而言离不开法官的解释和漏洞弥补。例如,「上海市奉贤区人民检察院诉陈恩等人损害商品声誉案」(载《公报》2004年第6期)的「裁判摘要」,「被告人?诋毁他人商品的声誉,故意歪曲、夸大事实,在公共场所砸毁他人商品,对他人的生产经营活动造成重大损失的,根据刑法第二百二十一条的规定,其行?构成损害商品声誉罪」,属於对刑法第221条的解释。「郑克宝诉徐伟良、中国人民财产保险股份有限公司长兴支公司道路交通人身损害赔偿案」的「裁判摘要」,即「机动车保险合同中所涉及的第三者和车上人员均?在特定时空条件下的临时性身份,……二者可以因特定时空条件的变化而转化……如果在事故发生前是保险车辆的车上人员,事故发生时已经置身於保险车辆之下,则属於第三者。至於何种原因导致该人员在事故发生时置身於保险车辆之下,不影响其第三者的身份」,就对《保险法》第六十条规定的第三者作了扩大解释,以达到弥补法律漏洞的目的。这些「裁判摘要」既然不是立法规范和司法解释,自然不能直接作?办理案件的依据,而只能作?适用和解释相关规范的参照基础。
  3.「裁判摘要」的来源归属。「裁判摘要」的编撰和提炼是依附於原指导性案例的裁判文书的。各国的裁判文书内容与结构存在差别,例如意大利法院的司法判决书通常由三部分构成:关於争端的事实陈述、判决理由的论证、判决结果。我国的判决书往往包括开头部分(案件当事人基本情况等)、案件事实部分、结论部分。这样,裁判文书的哪部分内容可供提炼裁判摘要运用,也就存在差别。例如,在日本,一份完整的判决理由中,一般包含结论部分、理由部分以及将结论部分的法律命题嵌入事实关系中的嵌入部分。其中,结论部分和理由部分一般都会有抽象的规范命题。先例拘束性规范就由结论命题和部分理由命题组成。事实上,判决理由中的命题往往较多,只有那些紧密结合案情的、直接支持结论命题的理由才具有先例性的资格,而仅仅具有抽象意义却不是直接用来说明结论命题的命题,则没有资格成?先例拘束性规范。在定型化事实的抽取上,只有经过诉讼程序过滤的认定事实而不是法官所面对的活生生的全部事实才可作?定型化作业的对象。判决理由中的「旁论」,即与裁判结论的导出无直接关联的规范命题或者法律观点,不具有先例性,在抽取定型化结论时需要剔除。1921年前摘录日本大审院判决的判决录仅呈现裁判要旨,且裁判要旨仅揭示判决理由;1921年後,大审院民事判例集开始将案件重要事实列入裁判要旨之中,同时还收录前审即一审、二审判决的事实(不重要的案件,则略去)。立足於对办理同类案件提供指导的立场,「案件事实的归纳」、「找法」及「解释法」、「案件事实语法的相互涵摄或者耦合」、「司法裁量空间的掌握」等不同环节的「裁判摘要」,就会从裁判文书 的不同部分来选取。
  4.「裁判摘要」的裁判层级。从《公报》的既往做法来看,「裁判摘要」所依附的裁判文书,大致包括两类:一类是地方各级法院做出的具有法律效力的裁判文书;另一类是由最高人民法院作出的具有法律效力的裁判文书。这里要进一步回答的问题包括:一是地方各级法院作出的生效裁判是否合适经由最高人民法院依照《规定》确定?指导性案例来指导其他同一级的法院乃至其上级法院处理类似案件,例如北京市海淀区某刑事判决被确定?指导案例,能否用来指导北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院乃至最高人民法院处理同类案件;湖南省长沙市雨花区人民法院作出的某知识产权判决被确定?指导性案例,能否用来指导江苏省南京市下关区人民法院、南京市中级人民法院、江苏省高级人民法院处理同类案件;二是某地方法院使用本地地方性法规或者依照司法解释授权标准或者从本地实际出发做出具有「地方特点或者属性」的判决,能否被确定?指导性案例,假若被确定?指导性案例後又能否指导以及如何指导具有类似情况地区法院处理类似案件,例如云南省德宏州中级人民法院就某毒品案件做出死刑判决,最高人民法院能否就此案中具有地方特色的「死刑标准」提炼出「裁判摘要」,并且此类「裁判摘要」能否对其他类似的地方处理类似案件提供指导;三是除一审生效裁判外,经由两个或者两个以上法院做出的最终具有法律效力的裁判文书,往往同时包含着下级法院作出的裁判文书的相关内容(如事实认定部分,法条理解部分),此时「裁判摘要」基於最後裁判文书的哪部分来提炼与编撰。这些问题在判例法制度下是容易回答的,其遵循先例仅限於本级法院和下级法院对判例的遵循,但在我国现行法院体制和法解释体制下,不宜简单地照用此种做法。在我看来,回答上述问题,既要考虑「裁判摘要」指导效力的强弱问题,也要考虑「裁判摘要」的指导内容与目的(是解释法律的指导,还是裁量幅度的指导,抑或是裁判方法的指导),从而做出不同的选择。例如,某基层人民法院就新类型知识产权案件做出判决,其中法律(全国性法律)适用问题具有指导性,一旦被最高人民法院确定?指导性案例,就此形成的裁判摘要完全可以作?全国各级法院处理类似案件适用此法律条文提供指导。
  5.「裁判摘要」的编撰主体。从具体工作层面而言,「裁判摘要」是由做出原生效裁判文书的法院法官来负责提炼和编撰,并经由逐级层报至最高人民法院案例指导办公室,直接或者委托最高人民法院有关主管业务部门进行适当技术处理後报请最高人民法院审判委员会讨论决定,还是直接由最高人民法院案例指导办公室或者最高人民法院有关主管业务部门针对逐级报送上来的案例(即裁判文书)进行提炼和编撰「裁判摘要」,再报请最高人民法院审判委员会讨论决定,无疑也会关系到此项制度的运行效果。从「裁判的亲?性」、调动法官的积极性等方面来看,原承办案件法官更?熟悉诉讼的争点、适用法律的难点、案件效果的节点,进而也就容易明了此案的指导价值之所在;但从目前法官司法技能、法院审级的权威、法院的指导力度等方面来说,最高人民法院法官尤其是从事有关业务审判的法官更有能力来胜任「裁判摘要」的编撰工作。显然,只有让这些主体形成「合力」,方能确保「裁判摘要」的质量。
  6.「裁判摘要」的具体表达。「裁判摘要」的具体表达方式,与其要表达的内容紧密相关。例如,「裁判摘要」是一种脱离事实的纯规则,还是同时包括事实、法律及两者耦合之後的复合体,自然会要求不同的表达形式。在我看来,「裁判摘要」可分?以下情形,并各自采用适宜的表达方式:一是规范细化型,即具体对某法律条款或者法律原则进行进一步的细化与阐释。例如,「?怡公司诉瑞申公司财产权属纠纷案」的「裁判摘要」,即「双方当事人恶意串通,隐瞒事实、编织理由进行诉讼,违反了《中华人民共和国民法通则》第四条规定的诚实信用原则,应承担相应的法律责任」,就对诚实信用原则进行了解释。二是裁判提示型,即具体对某裁判事项或者方法进行总结归纳说明,例如,「淄博万杰医院诉中国银行股份有限公司淄博博山支行、淄博博易纤维有限公司、万杰集团有限责任公司借款担保合同纠纷管辖权异议案」的「裁判摘要」,即「对於合同条文的解释,必须探究合同当事人内在的真实的意思表示,而判断合同当事人真实意思表示的首要方法,是判断合同条文的字面意思表示,即文义解释的方法。只有在文义解释不能确定合同条文的准确含义时,才能适用其他解释方法」,就阐明了合同解释方法的位阶即首先要采用文 义解释。三是裁量权规范型,即具体对某法律处罚尺度进行进一步的规范,例如通过指导性案例来规范量刑、民事侵权赔偿或者合同违约额。四是冲突规范选择型,即具体对某一问题的处理存在相互冲突的法律规范时,确立某一规范优先适用。显然,「规则细化型」的裁判摘要就更适宜采用规范化的语言,而後三类则可以更多地采用说明性或者解释性语言。
  7.「裁判摘要」的适用主体。从《规定》来看,最高人民法院发布的指导性案例,约束的是审判类似案件的各级人民法院。换言之,适用指导性案例的是审理类似案件的有关法院(及其法官)。但从案件裁判的整个运作系统而言,「裁判摘要」完全可能被诉讼过程中的其他参与者予以适用。例如,在民事诉讼中,起诉人或者答辩人完全可能援引指导性案例(包括「裁判摘要」)作?起诉或者答辩的理由;在刑事诉讼中,侦查机关在是否立案、是否申请逮捕等环节、公诉方在决定是否移送起诉、法庭辩论、被告人及其辩护律师在辩护环节均可能会援引指导性案例(包括「裁判摘要」)作?处理有关诉讼活动的依据。当然,这些主体援引适用指导性案例(包括「裁判摘要」)不是「义务」或者「责任」,而法院(及其法官)则有责任去适用指导性案例。
  8.「裁判摘要」的运用方式。判例的运用与其效力、功能紧密相关。我国元朝判例基本上作?法律渊源直接适用,例如,「……议得:朱千二?首,即与本司断过诈称神降胡仕宗一体,拟断六十七下,?从朱千八三十七下,失觉察牌头一十七下」。而清朝判例基本上是作?论证理由或者适用论据,很少作?判决的直接法律依据,例如,「奉天司查:律载:……又,例载:……又,乾隆四十二年山东省绞犯锺朝魁独子留养案内声明……比例自明,无难参观而得。此案明葛图之母……明葛图一犯不便以独子例准其留养。乾隆五十六年说帖」。美国联邦最高法院1992年对「凯赛堕胎案――对蕾尔案判决的复核」判决时,引用1965年格雷斯威尔德案、1972年爱森斯坦案、1980年凯利案所确立的避孕用品使用权原则,仅作?此案判决的法律适用论据,而不是作?法律依据。既然「裁判摘要」不是类似於司法解释或者法律的「硬」规范,至多只是一种「软」规则(就规范细化型「裁判摘要」而言),那麽其当然不能作?处理类似案件的裁判依据,而只能作?处理类似案件相应过程中的参考(并不一定要以「裁判理由」的形式反应在类似案件的裁判文书中)。也就是说,从是否见诸於未决案件的裁判文书来看,「裁判摘要」的运用存在两种方式:一是显性的方式,即明确援引其作?论述理由(既可以作?支持理由,也可以作?反驳理由),并反映在裁判文书之中;二是隐性的方式,即在处理类似案件时照着有关「裁判摘要」来处理,但并不明文反映在裁判文书之中。需进一步指出的是,无论是以何种方式运用,办理类似案件的法官不宜简单地将「裁判摘要」作?类似於法律规范的东西进行比照适用,而要审慎地考虑未决案件与指导性案例在细节上是否存在真正的类似性,并进行说理,否则同样会带来个案的不公正。这方面我国古代、日本的做法值得借鉴。日本自1928年以後在援引「判例」而?裁判时,仍须先比较判例所依据的基础事实与本案事实之间的异同,并斟酌该判例的法律意见是否具有充分的合理性和妥当性後,始得援?本案裁判的基础。我国元代无论是创制先例还是适用先例,均要说理,具体来说,先例创制之说理包括以下类型:一是教义式说理,即案件判决时判决理由是已经存在的法律或者先例原则等;二是伦理式说理,即在没有法律或者先例,或是虽有但不明确的案件中被作?新判决的说理方式而使用;三是历史式说理,即在判决某个案件时引用历史上某个事件或案件作?判决的理由;四是社会利益权衡式说理,即在创立某一先例时,适用的理由是从判决可能产生或影响的社会利益、社会效果等公共政策的权衡出发,以此作?判决的理由。先例适用之说理包括以下类型:一是性质类比式说理,即在判决时对待判案件适用先例的理由是比较两个案件之间性质上的异同,而不是比较两个案件情节上的异同後作出;二是情节类比式说理,即在案件判决时,对待判案件适用先例的理由是通过仔细比较两个案件之间情节上的异同来适用先例的说理方式;三是伦理教义式说理,即在判决时,待判案件适用先例的理由是根据两个案件伦理原则的一致性;四是总括式说理,即在判决时对待判案件适用先例时不具体说明两个案件的相同点,而仅指出两案在「情理」、「事体」上一致,并以此作出判决。除要说理之外,古代判例的适用还要遵循基本的形式逻辑。以雍正十年江西省丁乞三仔殴死无服族兄丁狗仔 案?例,「丁乞三仔年仅十四岁,与年长伊四岁之丁狗仔一处挑土。丁狗仔欺伊年幼,令其挑运重筐,又拾土块掷打,本属有心欺?,丁乞三仔拾土回掷,适伤丁狗仔殒命」。雍正帝提出此案不能适用当时斗殴杀人法,要求九卿会议提出拟判。九卿会议采用减刑处理,杖一百,流三千里,采用赎刑,追埋葬银二十两给受害人家属。此案判决被写入「条例」,即「十五岁以下被长欺侮殴毙人命之案,确查死者年长於凶犯四岁以上,而又理曲逞凶,方准援照丁乞三仔之例声请」。乾隆五十八年江苏徐五倌杀死徐九倌案完全适用前述先例判决,即严格从形式要件和实质要件的角度对待判案件与先例的相同点进行考察後再作出判决。道光六年江苏戴七砍伤彭柏子身死案、嘉庆十九年江西陈枚太致伤锺任新案、嘉庆十七年四川杨文仲殴伤张兆熊死亡案、嘉庆二十年广西熊照戳伤林奉身死案、嘉庆二十二年江西唐细牙因被王进颖扭住挣脱致王时颖跌伤身死案则分别以「人犯有逞凶情节」、「被害人与人犯仅是戏谑,不是欺侮,更无逞凶情节」、「受害人虽理曲,但无逞凶情节」、「虽逞凶但无理曲」、「受害人无理曲和逞凶」的实质要件不同於先例?由,而不能按先例处理。
  9.「裁判摘要」的效用保障。任何一项制度的良好效果,又离不开其他制度的保障和支撑。在我国目前法律未对「裁判摘要」的指导做出明确程序保障和刚性约束的情形下(例如,日本民事诉讼法第318条规定,原判决存在其判断与最高法院的判例相抵触(或在无最高法院判例的情形与大审院的判例或高等法院的判例相抵触)的情形,构成绝对的三审上告理由。),更有必要通过建立健全有关保障机制来促进其实际运行,否则就极有可能回到先前《公报》案例指导作用的不良状态。这方面国外有些经验值得借鉴,例如,在德国,实行背离判例的报告制度,以保证司法的统一性,即当法院要背离判例另行判决时,必须向上级法院报告。律师要用书面形式引用受案法院的同类判例,并说明判例对本案的参考作用。如果律师对受案法院的相关判例未作深入细致的了解,可能会承担渎职的法律责任。意大利最高法院1983年12月3日发表的第7428号判决认?,「背离最高法院先例的下级法院法官,有义务准确地说明其理由,并且要提出协调一致、令人信服的理由来反驳并且推翻受到其批评的解释方案的可靠性」。只有从正面(即积极激发法官适用的主动性和能动性)和反面(即法官不主动地去适用要受到有关责任追究)两个方面来加强保障机制,案例指导制度方可取得「正效果」,而不是「零效果」或者「负效果」。
  10.「裁判摘要」的规范有序。随着案例指导制度的逐步运行和推进,「裁判摘要」必然会积少成多,进而自然就带来一个方便适用的问题。?此,在起步之际,宜未雨绸缪地进行技术层面的具体安排,例如,「裁判摘要」的名称、主要问题点、关联法条、关键词等,以保证达致规范有序的状态。此外,「裁判摘要」的提炼与编撰要坚持以下原则:一是不重复性原则。此前《公报》就存在过重复现象,例如,「吴成礼等五人诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案」和「王永胜诉中国银行股份有限公司南京河西支行储蓄存款纠纷案」的「裁判摘要」均是对银行安全保障义务的阐述,即前者「根据民法通则第一百零六条第二款的规定,商业银行在合理限度内未尽到安全保障的义务,致使存款人及其他客户在银行的营业场所遭抢劫遇害的,应承担与其过错相适应的赔偿责任」;後者?「犯罪分子利用商业银行对其自助柜员机管理、维护上的疏漏,通过在自助银行网点门口刷卡处安装读卡器、在柜员机上部安装摄像装置的方式,窃取储户借记卡的卡号、信息及密码,复制假的借记卡,将储户借记卡账户内的钱款支取、消费的,应当认定商业银行没有?其自助柜员机办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境……」。二是合法性原则。尽管目前「裁判摘要」系一种「软」规则(就「规则细化型」而言),不具有司法解释的「法律效力」属性,因而也就没有类似的司法解释报送全国人大常务委员会备案之类的要求,但从既往的司法解释实践和权力运行的扩张惯性来看,实有必要坚守「依法办事」的立场,始终牢记司法者「司法而非立法」的角色,不越雷池一步。三是不冲突性原则。合法性原则更多的是立足於「裁判摘要」与外在的规范的关系而言的,而不冲突性原则则主要是立足於「裁判摘要」本身的。「裁判摘要」既可能存在前与後的冲突,也可能存在不同审判领域之间的冲突(如民事、刑事、行政),因而有必要及时进行清理、编纂,甚至通过一定方式转化?更高层级的「法」。(待续)

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