摘 要：当前司法实践中，由于存在因果关系理论不统一，对渎职侵权因果关系的法律规范缺失，渎职侵权行为责任分散和模糊，对渎侦办案人员实行通才管理体制等问题，严重影响了渎职侵权犯罪因果关系的依法正确认定。应当用传统刑法学因果关系理论作为认定渎职侵权犯罪因果关系的理论基础并明确为具体法律规范，引入和参照共同犯罪理论，多渠道加强办案人员的分类专业建设，上提一级该罪的立案侦查权等，以促进对渎职侵权犯罪因果关系的依法正确认定。
关键词：渎职侵权；职务犯罪；因果关系；共同犯罪理论；“间接经济损失”
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1671-9255（2012）01-0053-05
近年来检察机关查办的渎职侵权案件，暴露了“渎职平均案损失接近贪污案17倍”[1]，因此，迫切需要加大反渎职侵权办案的力度。但目前“反渎职侵权职务犯罪案件办案的力度与渎职侵权发案的严峻形势，和广大人民群众的呼声还不适应”。[2]其中因果关系认定难并存在争议，是困扰和制约反渎职侵权职务犯罪工作深入开展的重要原因之一。
一、 认定渎职侵权职务犯罪案件因果关系
工作中存在的主要问题及原因
通过调研走访，办理渎职侵权案件的检察干警普遍反映，当前认定渎职侵权犯罪因果关系存在的主要问题和困难如下：
（一）介入因素条件下的刑法意义上因果关系理论不统一，直接影响了渎职侵权因果关系的统一认定
目前，刑法意义上的因果关系的认定，学术界争议较大，既有传统法学理论上的必然因果关系说和偶然因果关系说[3]；又有以著名刑法学家张明楷为代表的因果关系条件说[4]；还有少数学者提出相当因果关系说、预见说、近因说等。这些因果关系不同见解用于确立和认定渎职侵权案件因果关系，一般会形成下列状况：对渎职侵权犯罪行为直接导致危害结果的发生之情况，如果运用必然因果关系和因果关系条件说
理论去分析，认定因果关系的成立，都不会有多大的争议；但行为人渎职侵权行为与介入其他行为或事件因素后引起危害结果的发生，能否认定渎职侵权行为与危害结果有刑法意义上的因果关系，往往会产生截然不同的观点。因为从理论上来说，在偶然因果关系和相当因果关系情况下，危害行为与危害结果能否成立为刑法意义上的因果关系本身就有争议，运用到认定在其他行为或事件介入情况下的渎职侵权犯罪因果关系，当然就会产生能否成立的不同见解。这是司法实践中渎职侵权案件因果关系认定难或引起争议的理论根源。
（二）现行法律对渎职侵权因果关系的成立条件及其标准的规定缺失，造成渎职侵权因果关系的统一认定无相应法律依据
目前，我国无论是刑法典，还是单行刑法及司法解释，都没有对渎职侵权职务犯罪因果关系的成立条件及标准作出规范性的规定，以致于司法实践中都是靠刑法因果关系理论和司法实践经验去确立和认定，这必然会因各人的理论观点和经验不同而产生争议。
（三）渎职侵权行为的责任具有分散性和模糊
性，造成认定渎职侵权犯罪因果关系存有一定的复杂性和困难
长期以来，认定渎职侵权案件因果关系最大的难
题就在于渎职侵权行为是伴随着履行职务过程中而产生的，其责任具有明显的分散性和模糊性。因为在现实职务实施的实践中，既有决策者，也有指挥者，还有执行者。不少渎职侵权行为，有的是领导集体研究或领导班子集体会议研究作出决定的；有的是在领导指使或纵容下实施的；有的是实施者认为在执行领导的指示或者经过领导批准才实施的等，以致于渎职侵权行为责任分散，给司法实践中准确认定渎职侵权因果关系带来一定的困难。基于此，司法实践中，检察机关通常在查办渎职侵权案件时，如果没有掌握到行为人有贪污受贿的证据线索，一般都不敢轻易对行为人单独涉嫌渎职侵权犯罪行为立案侦查。
（四）对渎侦办案人员进行通才管理模式的现状，难以适应渎职侵权犯罪因果关系的复杂性及其认定水平的提高
目前，根据现行刑法立法，检察机关有权立案管理的渎职犯罪共有35个罪名，侵权犯罪7个罪名。这么多罪名涉及到各种类别的国家机关管理及其内部的管理规则，情况非常复杂，并且分类专业化程度较高，要认定其有关部门的行为人是否构成犯罪，既要考虑到国家统一的法律规定，又要考虑到其职能部门的内部专业化规定。因此，对有关部门的职能及其运行状况如果不是非常熟悉，要想及时发现和侦查认定渎职侵权因果关系就非常困难。而目前，检察机关对反渎职侵权办案人员是实行通才式管理模式体制，导致办案人员对渎职侵权犯罪分类了解不足，特别是对房地产、税务、金融、海关、招投标等领域知识及其规章专业化程度不高，从而在一定程度上影响了渎职侵权犯罪因果关系认定水平的提高。
（五）由于渎职侵权犯罪大都涉及敏感岗位及敏感人员，在依法认定其因果关系时往往会有来自权力及人情的干扰
通过调研，办案人员反映，现在办理渎职侵权案件几乎95%以上的案件都有来自权力或者人情方面的干扰，成为影响渎职侵权案件办理顺利进行的严重障碍之一，这种情况，同样包括在依法认定渎职侵权因果关系方面。有的权力部门或人员以行为人是工作失误或改革中失败而否认行为人的渎职侵权行为与危害结果具有刑法意义上的因果关系；有的部门或人员以行为人是纯粹为了工作或是好心而否认行为人的渎职侵权行为与危害结果具有刑法意义上的因果关系；有的权力部门或人员则以所谓的“全国普遍都这样”为由，反对认定行为人的行为是渎职侵权犯罪行为或不是造成危害结果的原因等，在一定程度上，影响了办案部门对渎职侵权犯罪因果关系的依法正确认定。
（六）由于“间接经济损失”认定标准不好掌握，致使反渎职侵权司法实践很少将其纳入渎职侵权犯罪的危害结果去考量
在我们所调研的渎职侵权案件中，没有一起渎职侵权案件将“间接经济损失”作为“渎职侵权犯罪”的危害结果，都是将高检院关于渎职侵权犯罪立案标准规定的直接经济损失和具体危害结果，作为考量渎职侵权犯罪的危害结果。造成这一原因，据办案人员反映，就是在司法实践中，认定渎职侵权犯罪造成的“间接经济损失”标准及其程度，由于法律、法规和司法解释具体规定不是很明确，难以把握；且间接经济损失由谁来认定才具有法律效力等，也无相应具体规定。在这种情况下，如果在办案实践中认定渎职侵权犯罪造成“间接经济损失”，必然会给办案带来证明风险和困难。出于避免办案证明风险方面的原因，反渎职侵权部门自然就会只考虑将“直接经济损失和明确规定具体危害结果”作为渎职侵权犯罪危害结果的考量因素，而不考虑造成“间接经济损失”的危害后果。这样必然使渎职侵权犯罪人的刑事责任不当减轻，在一定程度上影响了对渎职侵权犯罪的惩处力度。
二、 完善认定渎职侵权职务犯罪
因果关系的对策建议
渎职侵权行为与危害结果及其因果关系作为渎职侵权犯罪构成客观方面的重要组成部分，其准确认定，是事关渎职侵权犯罪人负刑事责任及其程度的客观基础。笔者现就完善认定渎职侵权犯罪因果关系提出以下对策建议。
（一）应当用传统刑法学必然因果关系和偶然因果关系理论作为认定渎职侵权犯罪因果关系的统一理论基础并加以完善
笔者认为，纵观我国刑法因果关系理论的发展概况，传统的刑法学必然因果关系和偶然因果关系理论已经比较成熟，能较好解决包括渎职侵权犯罪在内的犯罪因果关系的确立和认定问题。其后一些学者陆续开始研究将外国的“条件说”、“相当因果关系说”等理论引入我国刑法因果关系理论，从而引起争议。这虽然有利于刑法学因果关系理论研究的繁荣，但对司法实践准确认定因果关系却不利。因为理论上的观点“混乱”，必然会造成司法实践的无所适从。因此，笔者认为，理论上可以继续争议，但司法实践应当用传统较为成熟的刑法学必然因果关系和偶然因果关系理论，作为认定包括渎职侵权犯罪在内的各类犯罪因果关系的理论基础，并不断完善。具体来说，在渎职侵权犯罪必然因果的确立和认定上，一般都没有争议；针对争议较大的渎职侵权行为和介入行为与事件及危害结果所形成的偶然因果关系，究竟是否具有刑法意义上的因果关系认定问题，笔者建议可以引入过错和意外事件理论加以完善，即渎职侵权行为在介入因素情况下所造成的危害后果，如果渎职侵权行为人在介入因素（包括第三方行为、被害人自身行为和自然事件）情况下对危害结果有主观过错，即已经预见或应当预见，那么行为人的渎职侵权行为与危害结果的因果关系不中断，就构成具有刑法意义的因果关系。反之，如果渎职侵权行为人在介入因素情况下，对危害结果的发生不可能预见，那么，行为人的渎职侵权行为与危害结果的因果关系就中断，就不构成因果关系。
（二）应当将刑法学较为成熟的必然因果关系和偶然因果关系理论基本点明确为刑法的具体规范
为了给司法实践依法统一确立和正确认定渎职侵权因果关系提供法律根据，笔者认为应当将上述传统刑法学较为成熟的必然因果关系和偶然因果关系的理论观点纳入刑法立法的规范体系之中。这样不仅可为司法实践中依法统一确立和正确认定渎职侵权犯罪因果关系提供法律依据，而且也有利于减少执法分歧、提高司法效率。
（三）应当引入和参照共同犯罪理论来确立和认定渎职侵权犯罪因果关系，以解决责任分散和复杂情况下的渎职侵权犯罪因果关系问题
针对司法实践中在渎职侵权行为人责任分散和模糊等复杂情况下，确立和认定渎职侵权犯罪因果关系难的问题，笔者建议可引入和参照共同犯罪的理论，能有效解决渎职侵权犯罪因果关系难的问题。即运用共同犯罪人在整个犯罪中所起作用决定行为人的刑事责任程度理论，来确立和判定有关涉嫌渎职侵权行为人的行为与其犯罪危害结果的因果联系程度。即有关涉嫌渎职侵权行为人的行为如果对渎职侵权犯罪危害结果起了主要作用，就应当确立和判定其涉嫌渎职侵权行为人的行为与其造成的犯罪危害结果形成主要因果关系，从而构成行为人对渎职侵权犯罪负主要刑事责任的客观基础；如果行为人的行为对渎职侵权犯罪的危害结果起次要作用，那么行为人的行为与渎职侵权犯罪的危害结果就形成次要因果关系，构成行为人对渎职侵权犯罪负次要刑事责任的客观基础；如果涉嫌渎职侵权行为人的行为对渎职侵权犯罪的危害结果起轻微或不起作用，就可判定行为人的行为与渎职侵权犯罪的危害结果没有因果关系，即构成行为人无须对渎职侵权犯罪结果负刑事责任的客观基础。笔者认为，引入和参照共同犯罪的理论即可有效对纷繁复杂的渎职侵权犯罪因果关系进行分类，能很好地厘清在渎职侵权行为责任分散和模糊情况下，职务犯罪因果关系及其程度问题，从而为有效分清行为人的刑事责任及其程度奠定坚实的客观基础。
（四）应当多渠道不断加强反渎职侵权办案人员的分类专业建设，以适应渎职侵权犯罪门类众多及其因果关系复杂性和认定水平提高的需要
针对当前检察机关对反渎职侵权办案人员实行通才式管理模式，难以适应渎职侵权犯罪门类众多及其因果关系复杂和认定水平提高的需要，笔者建议当务之急应当多渠道加强反渎职侵权办案人员的分类专业化建设水平：一是分类建立专业化办案组织。即在市（设区的市）级以上检察院反渎职侵权局，按照现行法律规定的渎职侵权罪名类别，设立3-7个专业办案内设机构（科、处、局）；在县、区基层检察院反渎职侵权局，设立3-5个分类专业办案小组。二是加强分类专业化渎职侵权办案业务教育培训。三是定期选派办案骨干到政府有关房地产、交通、工商、海关、财政、税务、审计、商检、招投标、技术监督、食品医药安检、规划等渎职侵权犯罪易发和多发部门进行挂职锻炼，以熟悉其职能及其运行情况、内部规则，有利于及时认定渎职侵权犯罪的因果关系。四是定期选招政府热点部门一些既懂法律理论知识，又掌握政府有关热点部门的职能及其运行情况的专业人员，充实到检察机关反渎职侵权办案部门。通过上述多项措施和渠道，笔者相信必将有效地提升反渎职侵权办案人员的整体分类业务水平，对促进反渎职侵权办案人员提高判定渎职侵权犯罪因果关系的能力将发挥重大作用。
（五）应当将渎职侵权职务犯罪的立案侦查级别管辖权上提一级，以有效解决来自权力及人情方面的问题
针对当前反渎职侵权办案实践中判定渎职侵权犯罪因果关系经常会有来自有关权力及人情方面干扰的实际情况，笔者建议应当将渎职侵权职务犯罪的立案侦查级别管辖权上提一级，即取消县、区基层检察院对渎职侵权犯罪的立案侦查管辖权，由市（设区的市）级及以上的检察院行使立案侦查管辖权。这样可有效摆脱来自地方的权力和人情对认定渎职侵权犯罪因果关系的干扰，保证检察机关依法独立正确认定渎职侵权犯罪。
（六）应当进一步完善渎职侵权犯罪造成“间接经济损失”危害结果的认定标准，并将其认定结果状况纳入办案考核指标体系
《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中，附则采取概括和列举相结合的方式，规定了“间接经济损失”的是指直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽留所造成的损失所支付的各种开支、费用等。这种规定虽然为依法认定渎职侵权犯罪行为所造成的间接损失数额提供了法律根据，但是令反渎职侵权办案人员感到困惑：一是“间接经济损失的边界”如何确定问题，把握不准，就可能造成认定渎职侵权犯罪造成“间接损失”的不当扩大；二是由检察机关反渎职侵权办案部门自身确定渎职侵权犯罪所造成的“间接损失”数额问题，认定不当，则影响公正。对此，笔者现对完善认定渎职侵权犯罪所造成的“间接损失”问题提出以下建议。
1．应合理确立“间接经济损失”的边界问题
渎职侵权犯罪行为和世上的一切事物一样，所造成的直接经济损失会随着时间的推移及其他因素的介入，引起间接经济损失不断延续。如果任由其延续下去，就会造成渎职侵权犯罪行为人对危害结果责任的不当扩大，正如美国法学家LORD WRIGHT所指出：“法律不能对一个错误行为所产生的所有后果都加以考虑，一些后续的因素应当在选择的范围之外，因为判断原因所产生的原因或者结果导致的结果将是无穷的。”[5]为此，应从以下方面正确认定渎职侵权犯罪行为所造成“间接经济损失”的边界问题：一是应以“渎职侵权犯罪行为造成直接经济损失所引起或牵连的‘直接’或者首次经济损失”为边界点，来确立“间接经济损失”的具体数额。即确立渎职侵权犯罪行为所造成“间接经济损失”数额，应当以由所造成的直接经济损失所引起或牵连的必然性经济损失或者第一次经济损失，不能再间接下去或延续下去。二是应以“承接直接经济损失的主体”为边界点，即确立渎职侵权犯罪行为所造成的“间接经济损失”数额，应当将所造成“直接经济损失”承受主体为边界点，不扩大到“新的可能承受主体”。例如，工商行政管理人员滥用职权将王某花100万元合法购买、按合同要以160万元卖给批发商刘某的野生动物扣压，结果由于天气太热造成野生动物死亡，失去利用价值，同时也造成批发商刘某预期的生意损失40余万。对此，工商管理人员滥用职权的犯罪行为所造成“间接经济损失”只能及于王某的60万元，不能及于批发商刘某的40万元。三是应以通过正常途径“恢复原状”为边界点，不应及于超出为权利正常恢复原状所支出费用的必要限度，或者明显超出恢复原状所支出的费用。四是应以权利被侵害的人不能因此获利为边界。《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》明确规定“为挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用”为“间接经济损失”之一，考量此项下的“间接经济损失”数额应及于“为挽回所造成的损失”所支付的正常“各种开支、费用”，不应超过渎职侵权犯罪行为“所造成的损失”本身，造成被侵权人获利的结果。
2．应当由社会中介专业机构确认渎职侵权犯罪所引起的“间接经济损失”具体数额
为了提高社会公众对检察机关所确立的渎职侵权犯罪所引起的“间接损失”数额公正评价程度，笔者建议应通过司法解释明确规定检察机关反渎职侵权部门在办理渎职侵权案件过程中，如要确立渎职侵权犯罪所引起的“间接经济损失”具体数额，要聘请“会计事务所”或“审计事务所”等社会中介机构出具鉴定性的确认书，供检察机关认定，以彰显客观公正。
3．应当将确立“间接经济损失”和具体数额程度及其最终被法院判决确认的状况，纳入检察机关反渎职侵权办案考核指标体系
针对当前反渎职侵权办案部门很少将“间接经济损失”作为渎职侵权犯罪所引起危害后果的考量结果的实际情况，笔者建议，可引入竞争奖惩考核机制：对反渎职侵权办案确立“间接经济损失”数额及其被法院判决最终确认的，要按照数额程度不同给予考核加分或者“扣分”等处理。这样可促进反渎职侵权办案部门积极将“间接经济损失”纳入渎职侵权犯罪所引起的危害结果的考量，有利于扩大反渎职侵权办案成果。 （下转第76页）