一、基本案情 犯罪嫌疑人穆某在北京操作邮票，是“奥运不干胶”(以下简称奥胶)等邮品的庄家。2008年11月穆某结识了某公司法定代表人阮某，后双方又有过多次见面、网上交流和电话沟通，犯罪嫌疑人穆某自称能操控邮市，特别是“奥胶”、“猴大版”等邮票，有巨大的利润空间。在穆某多次鼓动和指导下，阮某投资百余万元购买邮品，收益颇丰。到2009年3月，“奥胶”从70元涨到200多元，而穆某此时资金十分短缺，难以托盘，急需大量资金，因而再次鼓动阮某投资。双方经协商，于2009年3月25日在网上签订了一份“邮票投资合作协议”，约定由阮某出资2000万元，投资期限为5个月，购买穆某已建仓的“奥胶”5万版计1000万元，“猴大版”6万版540万元，余款在穆某指导下购买邮品。阮同意锁仓，穆保证阮投资安全，负责在5个月内回收资本金，若遇任何风险，同意以原价回购邮品。穆自愿向阮提供1万版奥胶当保证金。穆某收到款项后，没有按协议购入约定的邮品，主要用于操作“猴小版”，少量购买猴大版、奥胶等邮品，并有部分资金(50万元)归还其他欠款。对于这种没有按照合同约定购买邮品的行为，穆某解释其向阮某联系过，阮认同改变品种。同时，穆称自己库存中有足够数量的邮品可以兑现合同，而阮证明穆没有与其联系沟通改变品种。当时奥胶、猴大版的走势呈下降趋势，猴小版表现较好。穆某出逃前一直是上升趋势，出逃时才大幅下降。阮投资以后，没有取回购买的邮品，据其陈述，数月后多次与穆某联系要取邮品，穆以各种借口一拖再拖，没有给付邮品。期间，穆某因资金大量短缺，未经被害人同意，将购入的邮品以1比1.5-2的比例作质押，以月息3％-6％向多名邮商借款，所得资金用于对所操作的邮品进行托盘，如此反复，最终因市场行情不好，邮品无法托盘，价格下行，穆某欠下巨额债务。2009年9月27日被害人阮某提出要到北京与穆某见面，穆某因无法履行与阮某之间的合同，再加上其他债务缠身，遂将最后一批市值40多万元的“猴小版”抵得30万元后，逃至老家与妻子协议离婚，再逃往外地。
本案由绍兴市院审查起诉，由于事实证据存在较大的疑问，公诉处讨论意见不一，提请检委会审议，检委会召开会议后作出决议，本案证据尚不够充分，有待与公安机关进一步沟通之后再作决定。
二、分歧意见
本案的关键在于穆某是否具有合同诈骗罪的非法占有目的，对此，有以下两种分歧意见：
第一种意见认为，本案中穆某的非法占有目的难以认定，属于一般的合同纠纷。理由为邮品投资协议本身是一份约定投资高风险的合作协议，签订协议后穆某改变约定邮品进行投资是为了共同获利、避免更大的损失，最终因市场行情变化导致巨额亏损，并非故意诈骗被害人钱财，主观上非法占有的目的难以认定，本案以合同纠纷处理较为妥当。
第二种意见认为，本案中穆某的行为构成合同诈骗罪，理由为穆某在明知质押风险巨大并有可能因此丧失履约能力的情况下，未经被害人同意，将其邮品进行质押，没有为履行协议进行过积极的努力。投资失败欠下巨额债务后，不是想办法采取积极有效地措施弥补被害方的损失，而是逃至老家，与妻子协议离婚后携款逃匿，这时可以认定穆某的主观上具备了非法占有的故意，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。
三、评析意见
笔者同意第一种意见，理由如下：
(一)从现有证据来看，认定穆某签订合同时无履约能力证据不足
虽有穆某代理人的证言证明签订合同之前穆某的资金十分紧张，他把手中的邮品都抵押出去借入现金用于托盘，但无其他证据与该证人证言相互印证，仅此言词证据并不能客观全面的反映穆某当时的履约能力。穆某辩解，当时他仓库中1700万元的邮品已经存在，事先具备了履行合同的能力，购买其他邮品不影响合同的履行。要考证履约能力的真实情况，只有查明穆某签订合同当时所经营的邮品的品种、数量、价格以及实际负债的数额，而目前掌握的证据未能达到这样的要求，在是否明知没有履行能力的认定上证据不足。
(二)客观上穆某没有使用欺诈手段，骗取被害人财物的行为
构成合同诈骗罪的行为人必须在客观方面实施了欺诈手段，骗取对方财物的行为，对此，我国《刑法》第224条规定了5种欺诈手段，包括：(1)以虚构的单位或冒用他人名义签订合同的；(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚构的产权证明作担保；(3)没有实际履行能力，已先履行小额合同或部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。本案在讨论过程中有的同志以穆某事后携款潜逃的行为认为其实施了第4项欺诈手段，构成“逃匿骗财型”合同诈骗。实践中一些司法机关对此项的理解确实存在误区，认为只要合同一方当事人收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃跑的，一律认定为合同诈骗罪。
张明楷教授认为，“逃匿骗财型”合同诈骗仅限于行为人在收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产之前便存在非法占有的目的，而且对方之所以给付货物、货款、预付款或者担保财产，是由于行为人的诈骗行为所致。否则，如果行为人仅有逃跑的行为，难以认定为合同诈骗罪。本案中穆某与阮某基于共同的获利需求达成合作投资的意向，穆某在收受阮某的投资款项之前并没有非法占有的目的。阮某决定投资邮品并支付2000万元的投资资金是出于对丰厚利润的渴求，并非受穆某虚构事实、诱骗所致。在二人签订该项投资协议之前，阮某曾经投资百余万元在穆某的指导下购买邮品，且收益颇丰，正是这样的尝试让阮某对邮品投资的收益有了一定程度的了解，且QQ聊天记录显示，合作之前二人有充分的沟通，阮对穆的情况也比较清楚，在充分的调查和尝试之后，阮才作出合作投资的决定，可见该决定是其真实意思表示的结果。
事后由于投资失败，欠下巨额债务，穆某将最后一批市值40多万的“猴小版”抵得30万元后，逃往外地。我们认为，事后行为人逃跑的态度要结合其他方面的因素综合评价，不能单独应用，逃匿抑或是避债需要考察行为人是否有归还意图。邮品价格下行后，穆某已无法履行与阮某之间的合同，加上其他债务缠身，若穆某仍在北京继续生活，定有不少债权人要上门找其索要巨额债务，据穆某供述，其一次都没有供认有犯罪的故意和行为，且有证据证明当时他在北京实在是活不下去了，不得不出走暂时回避一下，并非不想归还欠款。案发后穆某能退出部分现金，并把所经营网站的权益转让给阮某，也证明他并非恶意逃避责任、欺骗被害人财物。
(三)主观上，穆某不具有不法占有被害人财物的目的
非法占有目的是犯罪人的主观意图，是一种抽象无形的心理状态，本着“主观见之于客观”的原则，判断行为人是否具有非法占有的目的，须综合全面的考察 行为人签订合同时的履约能力、履行合同中有无履约的实际行动、对财物的处置情况、行为人事后的态度以及不履约的原因等等方面的客观因素。如前所述，现有的证据无法证明穆某签订合同时无履约能力，结合他在合同履行过程中的表现和亏损的原因分析，我们认为其主观上没有非法占有的目的。
首先，穆某有积极履行合同的行为。收到款项后，穆某没有任意挥霍，或进行违法犯罪活动，之所以没有按协议购入约定的邮品，是为了避免造成更大的损失，且事先与被害人有过联系沟通。根据当时的邮市走势，协议约定的奥胶、猴大版邮品一直处于下降趋势，若按合同原定计划投资，势必会带来亏损。为合理避免损失，达到利益的最大化，穆某在选购邮品时选择了行情较好、获利较大的猴小版。根据双方的QQ记录和当时的形势判断，阮某对此应该知情，这一变更可认为是穆某为共同获利而采取的必要措施，因此，不能否认穆某为履行协议所作出的积极努力。更何况作为协议的一方当事人，穆某也没有理由让投资亏本，合作投资的本意就是通过双方资金与技术上的配合，达到共同赢利的目的。
其次，邮品质押行为目的在于融资托市，亏损系因市场行情不好所致。有的同志认为，穆某明知资金紧张，质押套现存在极大风险的情况下，仍然未经阮某同意将购入的邮品进行质押借款，并因此导致大规模亏损。从目前的市场情况看，质押行为是邮品市场经常使用的一种融资方式，邮品质押的目的是融资套现后，再投入到邮品中进行托盘。质押的行为伴随着邮市的走势高低不可避免的存在一定的风险，但并不能就此排除赢利的可能性。为缓解资金紧张的局面，质押的邮品除了阮某的邮品外，穆某把自己的全部邮品也进行了质押，可见其主观上还是希望通过这种融资套现的方法托住所购入邮品的价格，将邮品炒上去，保证收益。最终因市场行情不好，邮品价格下行无法托盘，致不能履行合同，并非其自身原因所产生的后果。
(四)本案属于因商业风险引起合同不能履行的经济纠纷
邮品投资合作协议是双方真实的意思表示，合同有效成立。合同有效成立是合同履行的基本前提，本案中穆某与阮某经协商一致，达成合作投资意向，并在网上签订了一份邮品投资合作协议，该合同的签订是双方意思表示一致的结果。签订合同的双方当事人所提供的信息真实，客观上穆某具有一定的履约能力，不存在欺诈、隐瞒的成分，内容上也没有违反法律的强制性规定，因此，邮品合同投资协议的签订合法有效。
穆某与阮某之间的矛盾属于因商业风险造成违约而引起的合同纠纷。根据我国《合同法》的规定，违约有着不同的违约形态，其中之一为不能履行。所谓不能履行，是指债务人客观上已经没有履行能力，或者法律禁止履行的债务。本案中市场行情变化、邮品价格下跌致穆某欠下巨额债务，属于因商业风险引起的违约行为，根据客观情形判断，此时债务人穆某已经丧失了按期履行合同的能力，事实上为不能履行。根据法律的调整范围，经济纠纷是一个民法上的问题，本案应以合同纠纷处理，适用合同法解决。