摘 要：随着社会的发展及对刑法理论研究的完善，为了适应社会生产、生活的现代化进程，为了维护社会秩序及促进社会稳定，防止、消除或惩治已经存在或可能存在的危害或危险，国家在刑事立法中，将不少持有行为进行犯罪化、刑罚化，并且规定为犯罪行为，予以刑事制裁。将持有行为从作为与不作为中区分出来，并以专门的刑法条文予以规定，可以起到严密法网，进行“查漏补缺”，具有重大的实践和理论的价值和意义。
关键词：持有；定性；独立化；完善
中图分类号：D917 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2012）02-0371-04
犯罪行为方式，是刑法学理论研究尤其是犯罪行为理论研究的重要内容。长期以来，由于将犯罪行为方式概括为作为、不作为这一简单的形式，同时刑法学关于犯罪行为方式的理论研究也是基以此为基础，从而由于满足于此种划分而疏于对其他可能或已存在的行为方式的理论探讨。随着犯罪行为方式在客观上发生的变化，尤其是由于某些、某类危害社会的行为方式超越在作为、不作为方式之外，而成特殊类型，由此而引发了犯罪行为理论的危机，这其中之一便是“持有”。当今世界，在英国、美国、加拿大等国家，无论是在刑法理论中，还是在有关的条文中，都有对作为、不作为之外的作为犯罪行为方式之一的“持有”的研究探讨和规定。在我国刑事立法中，随着刑法的修订，关于对以“持有”方式实施的犯罪也是呈上升趋势，刑法界也越来越注意对“持有”行为的理论研究。实际上，“持有”行为作为犯罪方式之一在刑法条文中予以确定，具有重大的实践价值和理论意义。从中反映出立法技巧、国家控制犯罪的刑事政策的变化，还牵涉到若干重大刑事诉讼的程序问题，当然对刑法学中关于犯罪行为理论的丰富、发展、深入，更是具有推进作用。
一、关于“持有行为”的定性
自古罗马以来，“无行为则无犯罪亦无刑罚”就是一个著名的刑法格言。
那么，“持有”是否是一种行为呢？就一般意义上而言，“持有”是“某种特定事物事实上的支配”。对于持有是否是行为，当前主要有三种观点：
（一）状态说。该观点认为持有是一种状态，而不是行为，认为它只是
一种现象上的归属状态或关系，而非任何意义上的行为。
（二）状态行为说。该观点认为持有是人与特定物品之间的一种存在关系持
续的状态，同时亦是行为，因为持有状态的存在反映了人对物的控制，这种控制本身就是人的主体性的表现。
（三）行为说。该观点则认为持有是行为人通过保管、藏匿、拥有、携带等
方式在事实上的支配、控制着特定物品的行为。
面对以上三种观点的争论，本人比较赞同第三种观点，即行为说。现在英美等国家的刑事立法中，规定持有是一种状态而非行为，这与第一种观点相同，而第一种观点其实是英美国家的学说在中国的发展。但是，由于文化背景以及历史渊源等方面的原因，状态说对英美理论认为持有是一种状态的全面接纳显然是存在着文化误读之故。此外，状态说在事实上的描述亦不够准确，未能涵盖持有的全部情形。随着刑法理论研究的完善，刑法中关于“行为”的定义的内涵也不断丰富，经历了一个由窄变宽的变迁过程，从自然行为论上升为社会行为论，从单一的仅仅有行动才是行为到不为义务亦是行为。因此，虽然从事实层面来观察，持有作为行为还有不少特殊之处，但是从规范层面来看，持有是一种行为是无可置疑的。
既然持有作为一种行为，那么，持有的法律性质是什么呢？究竟是作为，还是不作为，抑或是其它呢？对此，当前有四种观点：
（一）作为说。所谓作为，即以积极的活动实施法律所禁止的危害行为，
因而构成犯罪。认为持有是作为的，因为非法持有是刑法规定的禁止持有的管制物品，故持有是作为。
（二）不作为说。所谓不作为，是指行为人有义务实行并且能够实行某种积
极的行为却采取消极的行为不予实行，因而构成犯罪。认为持有为不作为的，因为持有没有法律禁止的外部动作，因而不是作为，同时它又以不履行特定义务为前提，故将持有归于不作为。
（三）作为与不作为择一说。此观点认为持有究竟是作为还是不作为须视具
体情况而定。主张依据持有的原因来决定行为是否合法从而决定持有行为的性质，非法者为作为，合法者为不作为。
（四）独立行为类型说。该观点认为持有行为的启始点接近于作为，以持有
行为的整体来看，又更接近于不作为，所以持有行为只能是一种独立的新型的犯罪行为形式。作为具有动的行为特征，不作为具有静的行为特征，持有具有动静相结合的特征。此外，作为不能与不作为一起涵盖犯罪行为的一切形式，所以持有以第三种独立与作为与不作为之外的形式存在。
对于上述观点，个人比较倾向于第四种，即持有行为既不属于作为，又不属于不作为，而是独立于这两种基本形式之外以第三种形式存在的行为形式。首先，持有行为不属于不作为，持有犯罪中的持有并不要求行为人负有特定义务，不作为总是和特定的作为义务相联系的。不作为中的义务，不是指一切公民都负有的遵守法律的一般义务或道义上的义务，而是指应当实施某种积极行为，不实施将会引起法律责任的特定义务。其次，持有行为不同于作为，具有状态性与静态性。认为持有属于作为的，其将先前的行为与持有行为相混淆，错误认为在持有犯罪中，刑法责难的对象是行为人先前的行为，而不是持有行为，将持有行为及其状态错误地作为先前行为的“不可罚状态”，否认持有行为作为存在的独立性。
二、我国持有型犯罪研究的历史及持有型犯罪的特征
与刑事犯罪的漫长历史相比，持有型犯罪出现得较晚，现在一般认为，1810年制定，经1975年修订的《法国刑法典》第278条规定的“乞丐、游民持有价额超过一法郎之物品而有不能证实其来源者，处第276条之刑罚”（即处6个月以上2年以下监禁）为其开端。继《法国刑法典》之后，许多国家也相继规定了“持有”型犯罪，自我国刑法学界对持有型犯罪开始重视十余年来，尽管我国没有取得突破性的进展，但还是取得了一定的成果的
既然持有行为是独立于作为与不作为的第三种形式的行为，故其与其它类型的犯罪相比，具有其本身的特征。持有型犯罪指的是行为人违反国家法律规定，故意持有国家管制的物品，根据证据尚不能确认其构成犯罪，但同时又符合国家法律规定，以应受到刑法处罚的行为。它不是某一种具体的罪名，而是某一类犯罪的总称，是一个概念的集合，因此，作为集合概念型的持有型犯罪具有其自身的特征：
（一）双重法定性。我国《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”，简言之，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，即罪刑法定原则。对任何行为的定罪处罚必须以刑法有明确规定为前提，也以刑法的明确规定为限。
（二）客体的多样性。当前，刑法分则有关类罪大都是按照同类客体来划分安排的。例如危害国家安全罪的同类客体是国家安全；危害公共安全罪的同类客体是财产所有权等等。即使是某些集合概念型的犯罪，例如暴力犯罪、性犯罪等等划分，其侵犯的客体也有相近之处：暴力犯罪侵犯的往往是公共安全、人身安全；性犯罪侵犯的往往是他人性权利的自主性、专有性。而作为集合概念型的持有犯罪侵犯的客体却具有多样性，也即其犯罪客体因持有对象本身的特征、性质的差别而呈现差异，不具有总体上的同类性或相近性。例如持有假币罪，由于假币直接与金融秩序相联系，一旦进入流通领域，必然损害金融秩序，因此，持有假币罪属于破坏金融秩序罪，持有假币罪的犯罪客体是金融秩序。
（三）排他性。刑法中规定的绝大多数犯罪在认定上，具有自身的独立性，也就是说对这些犯罪成立的认定不以排除行为构成其他犯罪为前提，而是直接判定行为是否构成某种犯罪。而持有型犯罪在认定上却具有自身的特殊性，即持有型犯罪成立时的认定需以行为不构成有关犯罪的排除为前提，具有排他性，持有型犯罪的设立具有严密的法网功能。
（四）客观行为限定的单一性。刑法中规定的大多数犯罪，在客观行为方面都具有多方面的限定，以区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。例如，盗窃罪，要以自以为秘密的手段盗窃财物；抢劫罪，要以暴力、胁迫或者其他方法劫取财物；强奸罪，要以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女，如此等等。而刑法关于持有型犯罪的客观行为的规定，则较为简单，即要求以“持有”为已，限定较少，也就单一。究其原因，与持有型犯罪的排他性、补充性有直接关系。因为如果行为人实施的持有行为系其他犯罪的组成部分时，则行为人就不再构成持有犯罪，而以其他犯罪论处。正因为其具有排他性、补充性，决定其客观行为必然是限定较少，具有单一性；也正因为具有单一性，才能起到补充的作用。两者相辅相成，缺一不可。
三、持有型犯罪的独立化的理由
当前，将“持有”从“作为”与不“作为”这一传统的对立区分出来，形成持有行为犯罪的独立化，可以说是现代刑事立法的一个倾向和趋势，当然，持有行为被有关犯罪行为所包含，并予以评价，在刑法中被规定是很早的事，也是很正常的。例如有关走私、制造、贩卖、运输违禁品犯罪，其中不可避免地涉及、包含对违禁品的持有。但是，这种持有属于从属持有，刑法并不将其独立出来予以单独评价，而以持有犯罪定罪论处。持有行为独立化的内涵，是指刑法将社会上某些持有行为，从某些犯罪行为中剔除出来，予以专门规定，进行犯罪化、刑罚化，使其具有犯罪构成上的独立性，单独成为定罪量刑的对象，基于此，以下从三方面来探讨其可分离为刑法中独立形态犯罪的理由。
首先，持有行为具有相当的社会危害性。“某种行为的犯罪化或非犯罪化、刑罚化或非刑罚化在统治者、管理者治理方略上来讲，是一个公共政策的选择问题，从刑事法学理论上讲，是一个刑事政策问题。”从这一点来看，其内在的根本依据在于，统治者、管理者对该种行为的性质尤其是对社会有无影响及影响程度的认识与判断。只有当某种行为与社会之间存在影响关系，且这种影响的性质属于消极负面类型，且程度较为严重时，统治者、管理者认为需要借助法律来予以调整干预。这种消极、负面且较为严重的影响，从刑法犯罪学理角度讲，就是指行为具有社会危害性且已达到相当严重的程度。
行为的社会危害性有无、大小，存在着时间、空间上的变化性，存在与行为主体、客体、行为方式及相互之间的关系中。同一行为，在此时、此地可能没有危害性或危害性不大，但在彼时、彼地都具有危害性或危害严重。同一行为，出于此目的，可能是正当、合法的行为，出于彼目的，可能就是非法甚至是犯罪的行为。行为的社会危害性有无、大小，同社会经济发展、社会进步和人们的认识程度存在着密切的联系，同人类的主观认识水平有直接关系。
持有行为的相当的社会危害性，概括起来，主要表现为两个方面，或两种状态：一是实害；二是危险。
所谓实害，就是指某种行为在客观上对社会产生实际的损害或侵害。刑法中所规定的犯罪行为，绝大部分犯罪的社会危害性主要表现为实害，犯罪的实害从所属范围来说，可表现为国家利益、公共利益及公民个人利益；从其表现形式来说，可以是物质利益、非物质的国家、公共秩序和个人的人身、民主权利。持有行为的社会危害，首先和最基本的表现就是其产生的客观实害。
持有行为具有社会危害性，从而被犯罪化、刑罚化，其社会危害性的另一个表现，就是具有相当的产生实害的危险或隐藏已发生的实害危险。几乎所有的持有犯罪行为都具有这种社会危害性的表现的两重性。持有行为的危险包括两种情况，一种是对已产生的实害隐藏；另一种是可能导致、诱使实害的发生。
持有行为的社会危害性兼有实害和危险，且实害往往又隐藏在危险当中，这种情形是持有行为的社会危害性内在结构的显著特征，也是与其他许多犯罪的社会危害性的表现的显著差别所在。也是由持有行为特点所决定的。以“作为”方式实施的行为，其社会危害性明显地蕴含在其身体动作本身之中，如持刀杀人抢劫、强奸妇女等；以“不作为”方式实施的行为，其社会危害性存在于行为人与法律规定的某些具体义务的关系中，有无特定的具体法律义务是行为人行为是否具有社会危害性的根据；以“持有”方式完成的犯罪，其社会危害性存在于持有人对持有物的控制、支配之中。而“控制、支配”其本身就对社会构成实害，同时也可能是隐匿行为人已实施其他犯罪的场所或诱发行为人准备实施其他犯罪的源头，因而又是对社会构成现实的危险。因此，可以说持有行为以实害和危险构成的社会危害性是其被犯罪化、刑罚化的内在根据。
其次，社会保护和人权保障的平衡是其犯罪独立化的刑事政策上的选择。社会保护和人权保障是刑法的两大基本职能。社会保护的核心在于秩序安全，人权保障的核心在于自由权利。对社会保护和人权保障的关系，从表面上看，认为两者完全是对立的。对于保护公共秩序的安全，就要牺牲个人的自由权利；而提倡个人自由权利，则又威胁公共秩序。但是实际上，个人与社会、自由与秩序、人权保障和社会保护是对立统一、相辅相成的。这种判断选择的价值在于确定了对哪些行为是犯罪行为，并进行刑罚，这是符合人权保障和社会保护的平衡需要，也即通过对某些行为的犯罪化刑罚化以保护社会秩序安定，从而更好地保障个人自由权利；而不是放任某些行为，损害了社会秩序安定的同时，更严重地损害了其他广大社会成员的自由权利。这些价值和公共政策的选择表现在政策思想上便是刑事政策的价值取向的选择。
持有行为之所以被犯罪化刑罚化独立化，其目的与价值就在于维护社会保护和人权保障的平衡。因此，为更好地维护社会秩序，更好地维护和发展个人自由，就必须对那些性质极端严重的持有行为予以禁止，进行刑法规定，给予定罪处罚。这是更好地维护社会秩序的必要条件，也是更好地保障人权的必要代价和限制，因此是合理的，正当的，也是必需的。
最后，持有行为犯罪独立化是刑事立法与刑事司法协调平衡的结果。立法和司法是法治的两个重要环节，科学的立法和彻底公正的司法是实现法治的重要条件和保证，是实现法治的内在要求和外在标志。立法和司法虽然是相对比较独立的两个环节，但是两者之间具有内在的紧密联系，那就是科学的立法需要良好的司法来实施，而彻底公正的司法依赖于科学合理的立法，必须实现立法水平和司法能力的相互协调，科学平衡。
由于法律通常具有滞后性，随着生产力、生产关系及社会的发展，现行的法律经常不能适应社会上出现的新情况。因此，为了解决法律的滞后性这一弊端，通常以加强立法来解决。但是，这又出现了一个新的问题：立法过于超前，超过了司法能力，例如，我国刑法明确规定了隐瞒境外存款罪这一罪名，本意在于加强对国家工作人员职务廉洁性予以保证，但是，由于有关国家工作人员财产申报制度有待完善，有关金融存款实名制的实施需要强化，有关司法机关对国家工作人员境外存款的司法调查的途径、手段、措施和司法协助缺乏以及境外金融机构对储户利益的保密等因素，使得这一立法规定很难完全地被付诸实现，司法机关很难对这一罪行进行侦查，其结果就是司法机关查办这类犯罪案件数量极少。
持有犯罪的立法规定，很大程度上就是立法内容充分考虑了司法能力，即司法机关查办职务犯罪的条件、手段和揭露、证实犯罪的能力、水平。就刑事立法与刑事司法能力协调平衡而言，主要是通过两个方面来实现，一是刑事立法内容；二是刑事立法技术。这两点在持有犯罪的立法规定上表现得尤为显著。首先，就刑事立法内容而言，持有犯罪的规定，主要是严密法网，以惩治在无法证明持有犯罪上游犯罪时，得以以持有犯罪对行为人进行刑事追究，正如我国有学者在论述巨额财产来源不明罪、非法持有毒品罪等持有犯罪立法价值时所指出，“巨额财产来源不明罪和非法持有毒品罪一样，都是为严密法网而创制：非法持有毒品罪是为将那些非法持有数额较大的毒品而司法机关根据现有证据又无法认定其非法持有的毒品是用于走私、贩卖、运输、或进行窝藏等犯罪行为的人以绳之以法”，设立巨额财产来源不明罪的目的，也是将那些持有超过合法收入的巨额财产，但司法机关采取一切合法侦查措施后仍无法查清其来源系贪污、受贿、挪用、私分国有资产的行为人以绳之以法，以此打击国家工作人员的职务犯罪行为。为实现持有犯罪的严密法网的立法价值，使其成为司法机关在现有证据情况仍无法有关持有行为的上游犯罪时以打击有关犯罪时所采取的一种“补漏措施”、最后一道法网，立法机关在规定持有犯罪时，应使其简单化，也就是说从立法内容上极大地简化持有犯罪的犯罪成立要件，使其成立犯罪容易化，同时也意味着极大地减少了司法机关侦查的内容、证明的内容，减轻了司法机关揭露、证实犯罪的难度，降低了司法机关证明程度，从而使立法内容能够被现实的司法能力所付诸实施。具体来说，就是在持有犯罪中，对绝大多数犯罪主体不作身份上的特殊要求；在犯罪主观故意方面，不作特定目的要求；在犯罪客观行为方面不作具体过多的方法、手段的要求等，而不像有关盗窃、抢劫、走私、贪污、受贿等犯罪在犯罪主观方面、犯罪客观方面规定的甚为具体，使司法机关比较容易地获取证据来证明行为人故意持有某种特定物品行为的发生、存在，且持有人持有该特定物品没有合法的依据，从而证明持有犯罪的发生和成立。其次就刑事立法技术而言，从法律的准确适用和总体明确性要求来说，强调立法内容、词语的准确、明确、精确，无疑是基本的和重要的，也是刑事立法技术的方向之一。但是，由于语言具有理解上存在差异的特征，因此，“消除一个给定术语的模糊性，这是一个不切实际的目标，所希望做到，只能是渐渐地接近于消除模糊性。”从这个意义上说，“精确性”只能是立法者的理想目标和永恒的追求。同时，立法者出于某些立法意图的考虑，会有意地在立法中运用模糊性来规定某些内容，以实现其立法意图。刑事规范精确性与模糊性趋于平衡，持有犯罪的确立及其构成要件的规定是成为模糊性一端的砝码。因为，对于立法者而言，持有犯罪构成的出现起源于对法条无“明文规定”的补救。刑事立法的精确性和模糊性的和谐平衡，从其本质内容的实现过程来说，就是协调立法机关与司法机关之间能力，即发挥立法机关功能以满足司法机关能力的需要，将司法机关能力一些难以实现的目标通过立法机关模糊立法技术的运用来加以解决，即疏通实现立法目标的途径，降低立法目标实现的难度。由此可见，持有行为犯罪独立化，也是刑事立法与刑事司法协调平衡的需要，是刑事立法内容与刑事司法能力协调平衡的需要，是刑事立法内容、目标与其实现的途径、方法协调一致的需要。
总之，持有型犯罪是一种特殊类型的犯罪，具有自身的复杂性和独特性。刑法在完善有关持有型犯罪的刑法补充、修改的过程中，应非常重视持有型犯罪的特殊性，既做到严密法网，又能给人们留有最广的自由空间，同时保证所规定的持有犯罪又不被犯罪分子犯有严重犯罪时逃脱严厉制裁的藉口或“幌子”。正如有人说过，刑法作为最有力的社会保障手段，全方位地设定犯罪，使犯罪分子在各个阶段、各个环节都处于可被刑事追究的被动状态，对于威慑潜在的犯罪分子，预防犯罪，有着不可忽视的作用。在这种意义上来说，大量设立持有型犯罪是有积极意义的。但是，与此同时，持有型犯罪因其针对现行行为的特点，也使得它对现行行为以前、以后的犯罪行为，在客观上可能起到被犯罪分子利用的规避法律追查的负面效应。事实上，持有型犯罪的起因或结果往往是更严重的犯罪，持有表露出的可能只是有关严重犯罪的预备状态或结果状态。如果在侦察中遇到障碍，便轻易放弃深入侦察，转而仅以现状确定为持有犯罪并追究其刑事责任，无疑又可能放纵罪犯。从这一点上看，持有型犯罪的罪名设置数量又不宜过多。只有根据社会的发展进步和国家管理社会的能力状况，将那些确定具有相当的社会危害性的持有行为规定为犯罪予以惩罚，做到既有力打击了犯罪，又不至于所设立的持有犯罪又成为持有犯罪的上游犯罪或下游犯罪的犯罪分子逃避法律惩治的“挡箭牌”，同时又能最大限度地给广大公民预留广大的自由空间。
作者单位：玉环县人民检察院
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