作者简介：温灏洁，中国政法大学经济法专业研究生 摘 要：特别清算是外商投资企业清算的一种类型，必须依法进行, 符合特定法律规范的要求。本文试图在剖析外商投资企业特别清算中的问题的基础上，探讨解决的法律对策，并提出相关的建议。
关键词：外商投资企业；特别清算；问题；建议
外商投资企业，是指外国投资者依照中华人民共和国的法律和行政法规，经中国政府批准，自行或与中国的公司、企业或其它经济组织在中国境内设立的企业。我国的外商投资企业主要包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、外商投资的股份有限公司及外商举办的投资性公司等。
一、外商投资企业特别清算制度概述
外商投资企业特别清算是指在企业自身不能进行普通清算或因违法被责令关闭之时, 由企业审批机关负责实施的一种清算方式。
当企业有违反法律的行为时, 国家有关部门有权依法责令其关闭。这种关闭非属企业自主决定, 是一种强制解散, 《公司法》第192条明确规定,由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组, 进行清算。
特别清算应当遵循以下四个基本原则:第一，必须严格遵守国家有关法律、行政法规的规定。第二，合同、章程是企业投资者权利义务的基本依据, 是企业资产构成与运营的最高行为准则, 也是清算工作的基础资料。第三，在特别清算工作中, 应当做到权利义务平等, 利益分配公平。第四，对特别清算工作中涉及的个主体之间的关系，应平等保护。如企业与债权人、债务人, 企业与投资者、劳动者, 企业与国家有关机关之间的关系等。
二、特别清算中存在的问题
我国现行法律法规对外商投资企业特别清算相关问题作了相应的规定，吸收了外国和其他地区的立法经验，填补了我国公司法上特别清算制度的空白，在一定程度上改变了无章可循的局面，起到了一定的积极作用。但是，在实践中，也暴露出了一些缺陷，且可操作性不高。目前特别清算中存在的问题主要有：
（一）遵循行政主导原则导致行政权力介入过深
与外国特别清算或强制清算一般由司法机关介入和干预相比，我国外商投资企业特别清算程序是由审批机关介入，但审批机关是行政机关，其“组织”清算的行为在法律上属于具体行政行为。若在一方不主动参加或积极配合的情况下强行组织清算，另一方有可能对行政机关提起行政诉讼，行政机关无意中被卷入了民事诉讼；但如果审批机关不主动组织特别清算，同样可能面临行政复议和行政诉讼。而一旦行政机关组织特别清算的行为被提到司法程序上来，特别清算过程就有可能被拖延和被干扰，并影响到行政机关的权威和行政管理秩序，这无疑会增加行政成本，浪费行政资源，违背经济与效率原则。
（二）起诉、应诉问题
在清算过程中, 清算委员会代表企业起诉、应诉（或参加仲裁）是个重要而又复杂的问题，因为相关诉讼判决或仲裁裁决会给企业财产权益带来至关重要的影响, 也给投资者、债权人的权益实现带来直接影响。又因为诉讼或仲裁本身就是一种谋略、技巧, 如何妥善圆满解决最大限度维护企业利益, 从而维护投资者、债权人利益, 尽可能缩短诉讼或仲裁进程, 是需要综合运用法律专业知识及谈判协调能力的。
（三）对债权人保护不力
首先，目前的制度设计使得清算委员会的地位和职权过大，而债权人会议的作用被弱化，其合法权益有被侵害之嫌。另外，企业中外投资者之间的争议, 在进行特别清算前, 都已有了相关的仲裁裁决或法院判决。而且，从实践看，此类投资争议绝大多数与出资违约有关。所以在清算中如何理解执行相关裁判, 直接关系清算能否顺利进行。以某合营企业为例, 合营外方全部出资到位, 中方出资根本违约。中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁裁决为解除合资合同, 终止合营公司, 并依法进行清算。合营公司清算后的债务, 双方应按合资合同规定的出资比例分担。在清算中, 针对中方未出资, 如何让其实际分担债务, 保障外方投资者及债权人利益就成为问题。
（四）清算期限问题
特别清算与普通清算一样, 清算的法定期限为180 日( 自清算开始之日起至向企业审批机关提交清算报告之日止) , 特殊情况下可申请延期, 但延期不得超过90 日。但在实践中, 由于企业的债权债务多是以诉讼方式进行了结, 而我国的二审终审制度全部法定审限为9 个月( 一审6 个月, 二审3 个月) , 特殊情况下还会延期, 再加上涉及执行程序,所以多数清算难以在180 日包括延长90 日内实现终结。特别清算基于其会遇到的特殊障碍在法定清算期限内更难以终结。这必然引发一些问题: 比如清算期限( 包括延期) 届满, 是终止清算还是继续, 终止则意味着半途而废, 相关投资者、债权人的权益无以保障,继续则没有法律依据, 甚至构成违法。
三、完善我国外商投资企业特别清算制度的建议
针对上述问题，笔者认为，对于目前我国所使用的外商投资企业的特别清算程序，应从以下几个方面进行制度上的重新设计：
第一、在特别清算制度的设计中，应根据我国建立和完善社会主义市场经济体质的要求，彻底摒弃行政主导，转为采用司法主导的原则。应参照公司法的一般原则，由法院介入特别清算程序，由法院来组织成立清算组织，由其在清算中对法院负责，法院对其工作进行监督。这样可以克服由行政机关组织特别清算的可诉性的弊端，提高清算过程中的效率，避免行政资源的浪费。
第二、关于处理企业诉讼( 或仲裁) 问题。除充分运用法律技能来维护企业权益外, 还应利用好诉讼、仲裁中的调解程序, 尽可能促成调解结案。这样有助于缩短债权债务解决进程，从而使清算及时进行。但应注意, 在不影响债权人利益的情况下, 应征得投资者的同意, 尤应尊重无法全额收回投资的投资者意见, 避免导致由于清算组织放弃权利而使调解行为严重侵犯投资者利益。
第三、要重视特别清算程序中队债权人利益的保护。市场经济的发展需要健全的交易秩序作为保障。公司清算制度，尤其是其中的特别清算，作为企业退出市场的必经途径，对于维护股东、债权人和其他利害关系人的利益具有重要的作用，而如何保护债权人的合法利益，是稳定经济秩序的关键。现有的外商投资企业特别清算制度中，在行政主导下清算委员会只对审批机关负责，清算中的重要问题。尤其是清算方案和分配方案，债权人会议只有审议和发表意见的权利，而没有决定的权利，这是行政权力过度膨胀，介入清算程序过深的表现。这种不够重视债权人利益的做法是不符合市场经济的本质要求的，应该尽快加以改变。
第四、关于清算期限, 基于实践中往往难以如期完成, 而且因为有诸多不确定因素, 不便确定具体的清算终结时间, 所以应当在原则上强调清算期限, 督促清算进程, 同时根据实际情况, 允许经企业审批机关批准延期至清算实际终结。
总之, 解决外商投资企业特别清算中的法律问题, 应当根据法律规定, 以经批准的合同、章程及相关裁判为基础，按照公平合理和最大限度维护守约投资者、债权人合法权益的原则, 充分发挥和调动专业技能、调解谈判手段、有关主管部门及司法机关的作用,适当灵活地采取对策。同时, 清算工作处理，不能规避债权人会议, 但一切活动均由债权人会议决议也不现实, 较为合理的做法是债权人会议授予清算组织更大的自主权和处置权。应当说, 上述清算问题的产生在很大方面与现行立法不够具体完善有关。所以, 在总结特别清算经验基础上, 进一步修订外商投资企业清算办法是十分必要的。（作者单位：中国政法大学）