摘 要：行政调解作为调解的一种类型体现了行政机关服务行政的鲜明特点。行政解纷独特的优势以及公众对行政机关解决纠纷的需求，使对行政调解的研究具有重要的价值。本文从调解的治理功能、政策回馈效果以及多元化解纷趋势三个角度探讨了行政调解的制度价值，并对行政调解制度的内生贫困所引致的具有任意色彩的行政调解实践以及实践载体的模型构建与研究阙如进行了分析。行政调解制度新的生长点，在于固定行为研究既得价值，推进制度文本的出台，并以此推动制度载体和制度实践的扩展。
关 键 词：行政调解；制度价值；内生贫困
中图分类号：Ｄ６３２．８ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１２）０３－００２９－０４
收稿日期：２０１１－１１－２３
作者简介：李婷婷（１９８２―），女，江苏徐州人，南开大学周恩来政府管理学院博士研究生，澳大利亚昆士兰大学政治科学与国际关系学院联合培养博士生，研究方向为冲突管理与组织理论。
行政性解纷方式曾是我国最重要的社会治理和救济机制。但在法治化进程中，行政权力逐步从一些社会经济领域的撤出，使行政机关开始逐步退出基层民间纠纷解决领域。由行政机关处理的纠纷大多推向法院，行政调解及行政裁决等均呈现出萎缩状态。而随着改革开放的不断深化，各种社会冲突激增，仅凭司法途径解纷已不堪重负。在全国轰轰烈烈进行的“大调解”模式，吸引了学界对人民调解、司法调解开展了多方面的研究。２０１１年１月１日起施行的《中华人民共和国人民调解法》，对人民调解做出了全面的规范；但是作为“大调解”重要组成形式的行政调解，其研究却显得相对平淡和贫乏得多。
作为调解的一种类型，行政调解体现了行政机关服务行政的鲜明特点。同时，现实情况表明，鉴于行政解纷独特的优势，使公众对行政机关解决纠纷的需求仍在持续，“在这种情况下，加强行政调解的作用并加以规范，就成为合理的选择和今后的发展重点。”［１］（ｐ３３６）
一、疆域与类属：行政调解的研究限定
现有研究中所称的“行政调解”实际是在两种不同主体意义上进行表述的：一种是以有权国家行政机关为主体的调解；另一种是法院主持的、以行政机关为一方当事人的、针对行政争议的调解，［２］是“没有调解书的调解”，即司法系统内所称的“类调解”或“协调”制度。［３］这一类的研究是由于我国现行《行政诉讼法》第５０条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”，因而排除了和解与调解在行政诉讼领域的适用。然而，在我国现实的司法实践中，对行政案件实质上的调解是确实存在的，并且数量可观。
严格地说，“行政诉讼的调解”不应当简称为“行政调解”，这是理论研究严谨性所要求的，因为我们通常所指的行政调解和诉讼调解是以调解主体来进行区分的，行政调解的主体是有权的国家行政机关和其他行政主体，而针对行政争议的调解是由法院、法官主持的，虽然针对的是行政争议，但使用“行政调解”并不合适。本文所指的“行政调解”，若无特别说明，均是指以有权国家行政机关为主体的调解。
二、制度价值：行政调解的合理性
（一）政治意义：调解的治理功能
范愉［４］（ｐ３２８）曾对我国的调解从传统走向现代的历程做过考察和分析。并提出在革命根据地时期形成的调解机制是在战时的特定环境中，由于无法建立和实施一套完善的法律规范体系和司法制度才应运而生的。其功能主要有两个：利用传统资源解决民间纠纷的同时积极地填补法律的空白。并且调解机制在发展和运行中又逐渐被赋予了种种政治和意识形态功能，包括动员组织教育民众、宣传普及政策法律等，因而调解机制在中国的现代化进程中具有重大意义。强世功［５］也十分强调调解的治理功能，认为调解背后蕴藏了巨大的意识形态和政治功能。
社会稳定不可能是完全通过强制来获得的。通过调解和协调同样能够达到社会的稳定与和谐。创造一个相对稳定的发展期，从而循序渐进地建立现代司法制度和程序，保证司法及法治的质量和能力稳步提高，才能达至社会治理的平衡，所以，适应我国国情的行政调解依然拥有其生存的制度空间。
（二）服务与政策回馈取向：现代行政的要求
伴随着市场经济的发育和成熟，驱动社会运行的轴心逐渐由政府转变为市场。逐步卸载职能、放松管制的行政机关正在进一步收敛其直接体现政府干预的强制行政行为，而越来越多地采取具有私法性质的、非强制的手段来服务公众和管理社会。许玉镇、李洪明［６］认为，行政调解是在民主协商和当事人自愿的基础上产生的，它体现了民主管理与当事人自主行使处分权的自愿原则的有机结合。行政调解恰恰体现了这种转变是建立在以当事人的拒绝权为核心的同意的基础上的。行政调解以意思自治原则体现了现代行政的内涵。［７］
我国行政机关的职能主要体现在行政管理与行政执法两大职能上，行政调解就是国家行政机关对经济活动和社会生活进行管理和监督的一种方式。喻少如［８］以法院调解和人民调解委员会的调解作为参照认为：较之法院调解，行政机关进行调解具有专业知识的优势。从实际解纷的对象来说，群体性、复合性的争议和由公共政策调整而引发的争议可以采用行政机关的行政调解。在此过程中进行分析和总结，回馈至政策过程，有利于政策的调整，具有人民调解和法院调解所难以便利达到的政策形成的功能效果。
（三）现实的选择：多元化解纷的发展趋势
范愉［９］（ｐ３３６－３３９）在论述调解的“强制性”争议时提出，当代ＡＤＲ（对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称）本身包含着从自治到强制具有的不同价值取向和功能定位，由此为当事人提供了多元化的选择。他援引美国联邦司法部司法部长助理办公室高级顾问杰夫?辛格在２００６年１０月上海市行政法制研究所与耶鲁大学法学院中国法律中心共同主办的“非诉讼纠纷解决机制研讨会”上的阐述指出，事实上在美国，对调解的期待与利用不一致的现象同样存在，尽管社区的自治性民间调解、合意促进型调解受到高度推崇，但多数纠纷还是由指导性（强制指向）的ＡＤＲ处理的。而通过调查发现，实际上合意促进型与评价型调解在同类纠纷的处理结果上相差无几（并且与法律规定差距不大），但是前者的反悔率较之后者更低；不过在处理效率方面，后者一般应高于前者。范愉指出，“在调解中，滥用权力、规避法律、以实力较量代替是非判断、牺牲程序公正以及压制诱导等问题都不可能完全避免，但通过司法审查和其他程序进行救济和制约，可以将错误风险降至最低。”［１０］（ｐ３３８）“在自愿选择和司法救济并存的前提下，行政机关介入民间纠纷解决对当事人权益保护有利无害。”［１１］（ｐ３３７－３３８）此外，学界也从当代行政法的精神、法哲学以及法经济学等多个角度探讨和肯定了行政调解的制度价值。［１２］
三、问题与困境：行政调解制度的内生贫困
关于我国行政调解的规定散见于不同的法律文件中，与其相关的法律有近４０部，如《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政复议法》等专门的程序法及其司法解释；《民间纠纷处理办法》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》、《中华人民共和国道路交通安全法》第７４条、《中华人民共和国大气污染防治法》第６２条、《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第６１条、《中华人民共和国放射性污染防治法》第５９条、《中华人民共和国固体废弃物污染环境防治法》第８４条、《中华人民共和国水法》第５７条等法律规定中都有可以申请行政机关调解处理的规定，除此之外，相关的还有《中华人民共和国行政复议法实施条例》、《人民调解委员会组织条例》、《医疗事故处理条例》、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》等约６０部行政法规，《人民调解工作若干规定》、《交通事故处理程序规定》等１８部行政规章，７０余部地方法规，４５部地方规章及大量一般规范性文件。［１３］纵观我国法律，我国设定的与行政调解有关的法律规定分散且不易于全部掌握，因而引起的内部冲突也难以避免。而在行政调解名称上的不统一，“调解”、“处理”、“协调”、“调处”等名称的混用，不仅不利于当事人理解，也不利于对行政主体进行科学区分。
（一）任意色彩的行政调解实践
实务工作者和学界普遍认同，相较于司法调解，行政调解的优势在于简便、迅捷、经济和程序的非正式性的观点。但程序的非正式性并不意味着任意调解，仍需遵循基本的程序原则和调解步骤。关于行政调解的基本原则，现有的研究在“合法、自愿、回避”的原则上已经达成了基本共识。
然而，在行政实践中，由于制度文本准备不够，使完整的《行政调解法》缺位；又由于行政调解的规定散见于各部门法和文件规章中，使得行政调解缺乏系统的制度化设计。与分散的制度文本直接相联系的是实践中行政调解的不够规范：存在行政机关在调解民事或行政争议时，采取强迫等手段强制调解、达成调解协议等人为操作色彩浓厚的现象，社会效果不佳。因此，甚至有学者主张取消行政调解。［１４］
同时，由于我国行政调解的主体存在行政层级管辖和地域管辖交叉和重叠配置等问题，如公安机关和所在地的基层人民政府、司法助理员等在其职权范围内都能够对其管辖地的轻微刑事案件纠纷进行调解。行政调解主体的冲突管理机制尚未形成，在实践中就存在重复调解、调解反悔换其他调解主体重新调解的问题。由于行政调解并不是终局性解纷制度，也并非必经前置程序，因此，行政机关对进行行政调解的动力和兴趣不足。
（二）实践载体的模型构建与研究阙如
制度实践研究的总体概况是对于各种行政（参与）式的调解实践停留在工作报告、经验介绍的层面，缺乏理论分析与模型抽象，最为鲜明的表征莫过于作为制度实践载体的行政（参与式）调解组织的组织模型提炼和琢磨基本处于空白状态，关于行政（参与式）调解组织的分类、归属、组织框架、权力流动、权威传递、内部运行、组织产出及动力机制的分析无人研究，甚至对现有组织的归类存在常识性错误：比如有学者将非营利组织纳入行政调解组织体系，但实际上非经授权的ＮＧＯ应属于民间调解范畴。
关于行政（参与式）调解组织模式的研究阙如，是与行政调解的现实状态紧密相关的：行政调解的主体有限、调解范围狭窄，导致对更为细化的组织设计没有需求，并且理论上新的组织设计余地不大。因行政调解的规范化和效力所限，成立新的组织产出动力不足。如果在职能、功能的需求上不够充分，就意图增设机构，则既不符合编制和组织法的“职能、职位设置法定”的规定，也不符合公共部门精简的要求。
四、空间：新的制度生长点
对作为一种“具体行政行为”的行政调解，现有的研究集中于行政法学视角，着眼于探讨我国行政调解主体、调解适用范围、行政调解程序、原则及行政调解的效力等，此外也有较为细致的对他国经验的总结和介绍。
传统行政法学将行政调解的主体限定为国家行政机关。［１５］（ｐ４８０）然而，伴随着传统行政管理向现代公共管理、公共行政的转变，单一国家行政适应这一趋势转向多元化行政主体共治，有学者提出行政调解的主体不应限于国家行政机关，而应扩大至行政主体。［１６］
学界关于我国行政调解范围比较狭窄的观点已达成普遍的共识。有学者认为，涉及人身权、财产权的民事纠纷以及一切权属和利益纠纷，为实现行政目标和达到某种目的、在行政管理或其他公益或私益活动过程中发生的手段和方式或相关事项的争议，发生在具体行政隶属关系内部各单位成员之间的有关行政争议都可以纳入行政调解的范围。［１７］也有学者持更广泛的意见，与行政管理有关的民事纠纷、影响地区社会稳定的其他民事纠纷以及所有行政纠纷，都应当界定为我国行政调解的主要范畴。［１８］
关于行政调解的基本原则，现有研究在“合法、自愿、回避”的原则上也已达成基本共识；但也有学者认为，行政调解的“自愿”原则应受到一定限制：当事人可以自愿选择是否启动行政调解，但一旦进入行政调解过程，当事人就不能随意改变主意，退出调解，“自愿”不应当贯穿行政调解的始终。［１９］关于我国行政调解是否应遵循“公开”原则，学界尚有争议。［２０］
２００９年７月２４日公布的《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》解决了长期困扰行政调解的效力问题。但也有学者对此存有顾虑，如杨国平［２１］认为，在行政调解协议被确认为民事合同性质后，行政调解协议有了明确的效力，诸如以行政处罚作为威慑力所达成的行政调解协议，就会对当事人的实体权利产生实质性影响。
鉴于我国行政调解范围的限定，目前对行政调解的专门研究和公开出版物主要集中于公安、劳动、林业、水务、农业、农机、医疗、海事等行政职能部门。［２２］鉴于职能部门开展调解工作的实际需要，这些论著分别对系统内行政调解的工作方式、方法、步骤作出了总结、说明与规范。［２３］
挪威、美国先后制定了《纠纷解决法》，欧盟、联合国也正在起草倡导适用调解手段，解决社会矛盾、纠纷的法律文件。我国在条件成熟时也应该考虑制订统一的《行政调解法》。调解法缺位，狭窄的行政调解主体与调解范围无法为新组织设计提供动力，也缺乏法律对实践载体的界定与授权，这就造成了制度实践研究缺乏动力。
微观行为研究为制度文本的建立提供了坚实基础，高位研究应在低层次研究的基础上放大视角、开拓论域，行政调解未来的研究视域应从“自下而上”的“仰角研究”转向“自上而下”的“俯角研究”。行政调解制度新的生长点在于固定行为研究既得价值、推进制度文本的出台，并以此推动制度载体和制度实践的扩展。正是在这个意义上，朱最新在论述我国行政调解制度的完善和改进时，谈到ＡＤＲ制度，尤其是谈到法国调解专员制度对我国的借鉴意义时，并没有着眼于如何在我国实现或借鉴调解专员制度的组织设计，最后他论述的着眼点仍落在“我国行政调解制度……应当借鉴西方ＡＤＲ，尤其是法国调解专员制度经验基础上进一步完善，将行政纠纷纳入行政调解的范畴。”［２４］
正如范愉［２５］（ｐ３２６）所称，由于国内实践的时滞，“在目前的现代化语境中，与西方接轨的普适性法律话语最容易被社会和法学界接受，并已成为我国目前制度创新、移植、改革的论证捷径。这种简单对接的“正当化进路”最为法院、司法行政机关青睐，现代法律话语的包装也最容易打消人们的各种戒备和警觉。”建立在某些对ＡＤＲ发展规律的简单化理解、误解甚至曲解之上的论证，照搬照抄的制度“设计”、“创新”会带来诸多问题。比如：我国我国行政管理比较粗放、不够精细，因而仿效国外，如日本、澳大利亚设置细化的专门性行政调解组织，极可能会造成职能交叉或推诿扯皮；同时，由于我国社会环境、司法制度以及纠纷解决机制的特殊性，调解及ＡＤＲ必然承担许多社会政治功能。
因此，理论研究中应尽量以现实主义论证为基础，从实证材料出发，以一种规范的学术方法和实事求是的科学态度进行分析。我国行政调解制度建构的逻辑起点应当是在全面认识社会治理与解纷的实际需求上，重视实证调研与分析，立足于社会转型和本土化语境以及全球化和法制现代化的时代背景，以世界性的ＡＤＲ运动及其经验作为参照，提出适应我国国情的、具有现实适用性、可行性的思路和对策。
【参考文献】
［１］［４］［９］［１１］［２５］范愉．纠纷解决的理论与实践［Ｍ］．清华大学出版社，２００７．
［２］范志存，于芳．对建立我国行政调解制度的思考［Ｊ］．法制与社会．２００９，（０１）：６９；戴志军．建立行政调解制度的法律思考［Ｊ］．经济研究导刊，２００９，（０３）：２３１－２３２；卢顺珍，陈惠良．论行政调解制度的确立［Ｊ］．福建政法管理干部学院学报，２００５，（０１）：５１－５４；李栋．行政调解制度的经济分析［Ｊ］．传承．２００９，（０３）：１４４－１４５；路丽芳．论引入行政调解制度［Ｊ］．法制与社会，２００９，（０３）：５４－５５；寿光市人民法院．设立行政调解制度的构想与探索［Ｊ］．司法论坛，２００５，（０６）：７９－８１．
［３］田琳琳．建立行政调解机制的必要性分析［Ｊ］．大连干部学刊，２００９，（１１）：４０．
［５］强世功．调解、法制与现代性：中国调解制度研究［Ｍ］．中国法制出版社，２００１．
［６］［７］许玉镇，李洪明．在调解中寻求平衡――试论当代中国的行政调解［Ｊ］．行政与法．２００３，（０１）：２８－３１．
［８］喻少如．多元纠纷解决机制中的行政调解［Ｊ］．学术界．２００７，（０６）：１８２－１８３．
［１０］魏磊，高体所．内容违反法律强制性规定，曲靖中院确认――人民调解协议无效［Ｎ］．人民法院报，２００４－１１－１６．转引自范愉．纠纷解决的理论与实践［Ｍ］．清华大学出版社，２００７．
［１２］李菊．以人为本观念下的行政调解［Ｊ］．中国农业银行武汉培训学院学报，２０１０，（０５）：８０；于晓辉．行政调解价值分析［Ｊ］．法制与社会，２００８，（０８）：３５２；李栋．行政调解制度的经济分析［Ｊ］．传承，２００９，（０３）：１４４－１４５．
［１３］［１６］［１８］［２０］［２４］朱最新．社会转型中的行政调解制度［Ｊ］．行政法学研究，２００６，（０２）：７５－７６．
［１４］范愉．社会转型中的人民调解制度［Ｊ］．中国司法，２００４，（１０）：６０．
［１５］熊文钊．现代行政法原理［Ｍ］．法律出版社，２０００．
［１７］［１９］金艳．行政调解的制度设计［Ｊ］．行政法学研究，２００５，（０２）：７９－８２．
［２１］杨国平．确认行政调解协议为民事合同性质的利弊分析［Ｊ］．华北水利水电学院学报（社科版），２０１０，（０３）：１２０－１２２．
［２２］湛中乐等．行政调解、和解制度研究：和谐化解法律争议［Ｍ］．法律出版社，２００９；蔡国芹．刑事调解制度研究［Ｍ］．中国人民公安大学出版社，２０１０；彭宇文，侯江波等．基层司法行政工作创新研究：以行业依法治理和大调解机制建设为视角［Ｍ］．社会科学文献出版社，２０１０；熊一新，华敬锋等．公安机关办理行政案件程序规定解读与适用［Ｍ］．中国人民公安大学出版社，２００６；国家电力监管委员会价格与财务监管部编写．电力争议调解工作手册［Ｍ］．中国电力出版社，２００５．
［２３］李学东，任玉华．论水行政管理中的调解行为［Ｊ］．海河水利，２００４，（０２）：１５－１６．
（责任编辑：牟春野）
Ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ Ｖａｌｕｅ，Ｅｎｄｏｇｅｎｏｕｓ Ｐｏｖｅｒｔｙ ａｎｄ Ｇｒｏｗｉｎｇ Ｐｏｉｎｔ
ｏｆ ｔｈｅ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ Ｍｅｄｉａｔｉｏｎ
Ｌｉ Ｔｉｎｇｔｉｎｇ
Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ａｓ ａ ｔｙｐｅ ｏｆ ｍｅｄｉａｔｉｏｎ，ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｍｅｄｉａｔｉｏｎ ｅｍｂｏｄｉｅｓ ｔｈｅ ｃｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｓ ｏｆ ｓｅｒｖｉｃｅ ｏｆ ｔｈｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｏｒｇａｎｓ．Ｏｎ ｔｈｅ ｇｒｏｕｎｄ ｏｆ ｃｏｎｔｅｍｐｏｒａｒｙ ＡＤＲ ａｎｄ ｓｏｃｉａｌ ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ，ｔｈｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｍｅｄｉａｔｉｏｎ ｈａｓ ｉｍｐｏｒｔａｎｔ ｐｒａｃｔｉｃａｌ ｖａｌｕｅ．Ｔｈｉｓ ａｒｔｉｃｌｅ ａｎａｌｙｓｅｓ ｔｈｅ ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ ｖａｌｕｅ ｏｆ ｔｈｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｍｅｄｉａｔｉｏｎ ｆｒｏｍ ｔｈｒｅｅ ｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅｓ，ｔｈｅ ｆｕｎｃｔｉｏｎ，ｔｈｅ ｅｆｆｅｃｔ ｏｆ ｐｏｌｉｃｙ ｒｅｓｐｏｎｓｅ ａｎｄ ｔｈｅ ｔｒｅｎｄ ｏｆ ｍｕｌｔｉｐｌｅ ｄｉｓｐｕｔｅ ｒｅｓｏｌｕｔｉｏｎ，ｉｎｔｅｒｐｒｅｔｓ ｔｈｅ ｓｕｂｊｅｃｔｉｖｅ ａｓｓｅｒｔｉｏｎ ｓｈｏｗｅｄ ｉｎ ｔｈｅ ｐｒａｃｔｉｃｅ ｗｈｉｃｈ ｗａｓ ｃａｕｓｅｄ ｂｙ ｔｈｅ ｅｎｄｏｇｅｎｏｕｓ ｐｏｖｅｒｔｙ ｏｆ ｔｈｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｍｅｄｉａｔｉｏｎ，ａｎｄ ｄｉｓｃｕｓｓ ｔｈｅ ｍｏｄｅｌ ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ ｐｒａｃｔｉｃｅ ｃａｒｒｉｅｒ ａｓ ｗｅｌｌ ａｓ ｔｈｅ ｐｒｅｓｅｎｔ ｒｅｓｅａｒｃｈ ｂｌａｎｋｓ． Ｔｈｅ ｎｅｗ ｇｒｏｗｉｎｇ ｐｏｉｎｔ ｏｆ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｍｅｄｉａｔｉｏｎ ｉｓ ｌｏｃａｔｅｄ ａｔ ｔｈｒｅｅ ａｓｐｅｃｔｓ，ｆｉｘｉｎｇ ｔｈｅ ｅｘｉｓｔｉｎｇ ｖａｌｕｅ ｏｆ ｂｅｈａｖｉｏｒ ｒｅｓｅａｒｃｈ，ｉｍｐｒｏｖｉｎｇ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎｓ ａｎｄ ｐｒｏｍｏｔｉｎｇ ｐｒａｃｔｉｃｅ ｏｆ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｍｅｄｉａｔｉｏｎ．
Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｍｅｄｉａｔｉｏｎ；ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ ｖａｌｕｅ；ｄｉｌｅｍｍａ