【摘要】 末位淘汰制作为一种绩效管理方式，其合法性一直受到争议，尤其是在《劳动合同法》实施之后，原因在于各方对末位淘汰的理解及操作的差异。因此，只有全面认识末位淘汰制的内涵，分析末位淘汰的具体实现方式，实现与现有法律的衔接，才能为其合法化找到出路。
【关键词】 劳动关系 末位淘汰 法律依据
一、引言
“末位淘汰”作为一项管理手段，由于其在实际运用中极易侵犯员工的合法权益，被引入以来一直饱受争议。2007年12月12日劳动和社会保障部劳动工资司副巡视员董平在深圳表示，很多单位和企业采用的“末位淘汰制”是没有法律依据的。2007年11月24日，著名劳动关系专家、中国人民大学常凯教授表示，《劳动合同法》出台后，末位淘汰制等将会变成非法行为。但在实践中，仍有不少法律人在寻求其合法化的途径。2008年9月，厦门市湖里区人民法院陈艳红在《劳动合同法下末位淘汰制的出路》一文中，分析末位淘汰制合法性问题，并探讨制度自身的改革与完善。2011年11月，北京师范大学珠海分校的黄国琴、陈丽娟在《末位淘汰制之法律风险的规避》一文中，分析用人单位实行末位淘汰制时可能存在的法律风险问题以及如何规避风险。2007年8月23日，湖南省醴陵市人民法院民事审判庭在谢燕诉中国建设银行股份有限公司株洲市分行劳动争议案的判决中，也肯定了末位淘汰在特定情形下的合法性。那么，到底该如何看待末位淘汰制呢？本文将主要从劳动合同法的角度来展开分析。
二、末位淘汰制的涵义及争议分析
“末位淘汰制”最早源于欧美某些学校考试时一种评分体系，而真正使之扬名的，则是美国GE 公司前CEO 杰克?韦尔奇提出的“活力曲线”，也叫10%淘汰率法则。该制度是指用人单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各个岗位的实际情况，设计科学的考核指标体系，以绩效考核体系的具体指标定期对员工进行考核，根据考核结果进行合理排序，并将一定比例排名最后的员工进行调整岗位或者将不合格的员工辞退的绩效管理制度。
根据该定义，末位淘汰可分为两种情况：一种情况是与绩效成绩靠后的员工终止或解除劳动合同，即从所在单位淘汰；另一种情况是将末位员工变更工作岗位，即将绩效成绩靠后的员工，从高薪职位调至底薪职位，或从原岗位转到其他岗位，即从所在岗位被淘汰。具体到实践操作当中，末位淘汰中所涉及的终止或解除劳动合同，变更工作岗位又可以进一步细分。终止劳动合同又可分为约定终止和法定终止，其依据主要是《劳动法》第二十三条和《劳动合同法》第四十四条；解除劳动合同又可分为协商解除、过失性辞退和无过失性辞退，其依据主要分别是《劳动法》的第二十四条、第二十五条、第二十六条和《劳动合同法》的第三十六条、第三十九条、第四十条；而变更工作岗位也分为约定变更与法定变更，其主要依据是《劳动法》第十七条、第二十六条和《劳动合同法》第三十五条、第四十条。正是由于对末位淘汰认识不同以及实践中操作手法各异，导致对末位淘汰制合法性的判断存在很大差异。
三、末位淘汰制的困境与出路
1、对以劳动合同终止方式实现末位淘汰制的分析
关于劳动合同的约定终止，《劳动法》第十九条规定，“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：……（6）劳动合同终止的条件”；第二十三条规定，“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”该规定为末位淘汰制在原有法律环境下的适用提供了空间。如前所述，《劳动合同法》不仅在第十七条规定的劳动合同必备条款中将约定劳动合同终止条件予以排除，同时在第四十四条中，特别删去“双方当事人可约定劳动合同的终止条件”这一条。《劳动合同法实施条例》第十三条又进一步明确规定，用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。如此一来，通过约定劳动合同终止条件实现末位淘汰的通道就被彻底断绝了。
关于劳动合同的法定终止，《劳动合同法》第四十四条规定了六种情况：（1）劳动合同期满的；（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（4）用人单位被依法宣告破产的；（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。用人单位与劳动者终止劳动合同必须满足以上列举的情形，仅以“末位”为由终止劳动合同在《劳动合同法》环境下是行不通的。但以“末位”为由待劳动合同期满后终止，则不违背相关法律规定，因为其不仅具备“末位”这一事由，更满足了“合同期满”这一法定条件。
2、对以解除劳动合同方式实现末位淘汰制的分析
由于以约定方式解除劳动合同来实现末位淘汰，需要劳动者的同意，具有不确定性，难以成为末位淘汰的可靠途径。在此仅从法定解除的角度展开分析。
末位淘汰难以适用《劳动合同法》第三十九条过失性辞退的规定。《劳动法》第二十五条规定了用人单位可以即时解除劳动合同的四种情形。《劳动合同法》第三十九条在此基础上作了进一步完善，规定了用人单位可以即时解除劳动合同的六种情况：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因欺诈、胁迫等情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。在上述六种情形中，“严重违反用人单位的规章制度”、“严重失职，营私舞弊”、“建立双重劳动关系”、“以欺诈方式订立劳动合同”、“被依法追究刑事责任”都是基于故意或重大过失，主观具有某种过失，而居于“末位”则是一种客观存在的状态，不要求主观具有某种过失。因此，即使劳动者业绩居于末位，也并不意味着具有“严重违反用人单位的规章制度”、“严重失职，营私舞弊”等情形，那么，用人单位就不能以此为由单方面解除劳动合同。“在试用期间被证明不符合录用条件”虽然与上述五种情况有所不同，不要求主观上基于故意或重大过失，但适用时间被限定在试用期内，适用对象也被限定于新入职人员，且需要被证明不符合录用条件。据此适用末位淘汰，难以普遍适用，故不做进一步分析。由此可见，以《劳动合同法》第三十九条关于过失性辞退的相关规定为依据，通过直接解除与劳动者的合同，实现末位淘汰制不仅不被法律所允许，而且也缺乏可操作性。
末位淘汰不能等同于《劳动合同法》第四十条第二项不胜任工作之情形。《劳动法》第二十六条第二项关于劳动者不能胜任工作之规定得到了《劳动合同法》的沿袭和完善。《劳动合同法》第四十条第二项规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。该规定提到了劳动者能否胜任工作这一问题。此处需要注意的是“末位”并不等同于“不能胜任工作”。根据《劳动部关于若干条文的说明》第二十六条规定，“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。而 “末位”则有“不能胜任工作而处于末位”和“能胜任工作却处于末位”之分。有的劳动者尽管足以胜任工作，但在一个优秀的团队内仍居于“末位”。用人单位如要采用“末位淘汰制”，就必须要明确上述“末位”的内涵，对其区别对待。如果劳动者确实“不能胜任工作”，则再根据《劳动合同法》第四十条相关规定予以处置。此种情况下适用末位淘汰必须实现“末位”与“不能胜任工作”的统一，使“末位”在实质上成为“不能胜任工作”。
3、对以岗位变更方式实现末位淘汰制的分析
岗位变更是实现末位淘汰的重要方式。《劳动法》第十七条和第二十六条对劳动合同的“约定变更”和“法定变更”分别作了规定。相较于《劳动法》，《劳动合同法》对用人单位调整劳动者工作岗位设置了更为严格的条件。关于约定变更，在《劳动合同法》环境下，用人单位通过与劳动者在劳动合同中约定可以根据劳动者绩效考核结果等因素，来调整工作岗位及劳动报酬之类的预设调整条款面临的法律风险将增大。首先，《劳动合同法》第二十六条规定，“下列劳动合同无效或者部分无效：1、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的……”，该条将使这类预设条款面临无效的法律风险。其次，对合同变更的形式要求更为严格，《劳动合同法》第三十五条规定，“……变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”。换而言之，未采用书面形式变更合同将存在被认定为无效的法律风险。可见，事先在劳动合同中预设调整条款存在极大的法律风险，而事后通过与劳动者协商变更工作岗位，与协商解除劳动合同一样，需要劳动者的同意，具有不确定性，也难以成为末位淘汰的可靠途径。比较而言，法定变更比较可靠，《劳动合同》第四十条第二项关于劳动者不胜任工作的，用人单位可以调整工作岗位之规定应是通过岗位变更实现末位淘汰最为稳妥的途径。
综合上述分析可以看出，在《在劳动合同法》环境下，实施末位淘汰的通用方式有三种：（1）对绩效考核末位者，待劳动合同期满后与其终止劳动合同；（2）以《劳动合同法》第四十条第二项之规定为依据，对不能胜任工作而居于末位者变更其工作岗位；（3）以《劳动合同法》第四十条第二项之规定为依据，对因不能胜任工作者在经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作而居于末位者予以辞退。三种方式的实施必须以满足劳动合同法中关于法定终止、法定变更、法定解除的相关规定为前提，可见，实施末位淘汰的空间被大大压缩了。
四、结束语
作为一种绩效管理手段，末位淘汰制可谓毁誉参半，虽然其对于激励员工的主观积极性、激发单位活力的作用是不容否认的，但其必须遵循现行的法律规定，只有与现行法律相衔接，重新进行制度设计，末位淘汰制才能有生存的空间，才能发挥其积极作用的。如果无视法律规定，试图利用末位淘汰制逃避法律义务，则末位淘汰势必会为司法实践所淘汰。
【参考文献】
[1] 庄建平：关于末位淘汰的若干法律思考[J].法制与社会，2009（9）.
[2] 彭勇：劳动和社会保障部：“末位淘汰制”没有法律依据[EB/OL].新华网,2007-12-13.
[3] 周高尚：短期工被末位淘汰状告单位 法院判决解除劳动关系[EB/OL].中国法院网，2007-08-24.
[4] 张焰：末位淘汰制的劳动法评析[J].中国证券期货，2011（7）.
[5] 董保华、杨杰：劳动合同法的软着陆[M].中国法制出版社，2007.
（责任编辑：林志红）