[摘要]商业贿赂是竞争法的一个专门术语，通常是指经营者在市场竞争中为争取交易机会而利用财物和其他手段收买交易对方的行为。主要讨论了商业贿赂中的行贿人范围、受贿人范围、贿赂手段、行贿人与受贿人的目的等方面的问题。同时，由于现实生活中认定商业贿赂经常会涉及商业贿赂的典型形态“回扣”和其他相关行为，比如折扣、有奖销售和佣金，对这些行为进行了具体的分析，目的在于更加准确地界定商业贿赂概念的同时能够对执法中的具体行为认定有所帮助。
[关键词]商业贿赂；法律认定；相关行为
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278(2011)10-052-01
一、我国商业贿赂现状概述
通常来说，商业贿赂是经营者在市场竞争中通过给付物质利益收买交易对方来争取交易机会的行为。当前，由于世界经济的发展与竞争的不断加剧，商业贿赂行为在全球范围内都成为一个棘手的问题。从各国治理商业贿赂的手段来说比较明显的特点有以下几点。第一，各国均将商业贿赂纳入法律的调整范围。第二，各国或多或少都会意识到商业贿赂对竞争秩序的损害。第三，各国都趋向于加重商业贿赂行为人的刑事责任。第四，反商业贿赂的努力从一国之内的努力逐渐向双边、多边条约和地区性或全球性的国际公约发展。
在商业交易中给予“手续费”、“回扣”以获取交易机会，在中国现实的经济往来中早已司空见惯，其中在医疗、电信、金融、建筑等行业表现最盛。在许多行业，商业贿赂已成“行规”和企业运行的潜规则，从业者身不由已陷入“非道德”恶性竞争的环境。商业贿赂在我国已经成为“潜规则”。不完善的市场经济体制和缺乏有力的法律制裁，使来华投资的外国企业在中国的经济活动中也难以净身。
二、对商业贿赂各个要素的法律分析
(一)行贿主体的范围
根据我国《反不正当竞争法》第8条的规定，商业贿赂的行贿主体应当是“经营者”。在实践中产生的一个问题是，究竟以什么标准来判断一个主体是否属于“经营者”。笔者赞同以下观点，即判断一个主体是不是经营者，不应当只看其成立的目的是否从事经营，而应当判断其所从事的行为是否属于经营性行为。因此，“从理论上讲，商业贿赂的行贿主体可以是任何从事经营活动的自然人和法人，也可以是任何不具有法人资格的组织体，如合伙、无限责任公司和两合公司等。即使是国家或其他公共机构，只要他们是从事经营行为的，也可以成为商业行贿的主体。”因此，对于“经营者”应当做广义上的理解。
(二)受贿主体的范围
相对于行贿主体来说，受贿主体的认定更为复杂，笔者将从以下几个方面来分析受贿主体的范围。
1.对方是个人的交易
个人作为交易一方，可能存在两种情况。第一种情况，个人作为普通消费者的身份，其购买商品或服务的目的是用于个人消费。第二种情况，该个人作为个体工商户或农村承包经营户，其购买商品或服务可能是用于对外经营。无论是用于个人消费还是用于个体经营者的对外经营，给予个人的好处都直接归属于该个人，受贿人和交易相对方是完全相同的主体。
2.“对方单位”作为受贿人的意义
通过比较我们发现，国外关于商业贿赂的定义和做法都是将受贿人限定在交易对方的“雇员”或者“代理人”，也就是限定在个人。而我国将法律将“个人”和“对方单位”放在了同等重要的位置上。那么，有没有必要将对“单位”的贿赂纳入商业贿赂范围内呢?笔者认为我国将“对方单位”作为商业贿赂的受贿人对于保护国有资产和集体所有财产有着特殊的现实意义，应当作为我国治理商业贿赂的重点。
(三)贿赂手段
1.“其他手段”的认定
根据我国《反不正当竞争法》的规定，商业贿赂的手段包括“财物或其他手段”。者认为，刑法是针对严重的危害社会行为的，从犯罪的认定上来说会采取相对保守的态度。但是不能否认，财物以外的其他手段通常也是需要行贿人以财物来交换的。比如，旅游、考察、介绍职业、调动工作、迁移户口、解决子女入学及提供色情服务都可能是行贿人用财物交换来的。在这种情况下，所谓的“非财产性利益”实际上只是“财产性利益”转换了一种形式而已。因此，商业贿赂中的贿赂手段应当不局限于“财物”。对于商业贿赂手段的认定上不妨适当扩大对手段的限定，防止造成对大量商业贿赂行为的放纵。
2.“账外暗中”标准
按照《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，我们发现不仅是回扣行为，所有商业贿赂行为都符合“不按照财务会计制度规定明确如实记载在反映生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上”的特征。因为，财务账册是交易性质的体现，如果经营者给予对方的利益真实准确地记入了财务账，就成为一种合法让利行为，而不构成商业贿赂。常见的违规报销各种费用的方式同样没有真实反映双方之间的交易关系。因此，笔者认为，“账外暗中”实际上是一切商业贿赂行为的构成要件。
(四)“以竞争为目的”的认定
商业贿赂实际上分为商业行贿和商业受贿，行贿人和受贿人的目的是不同的。“以竞争为目的”是行贿人的目的。其给予对方好处是旨在同收受者之间达成某种协议，即对方应当在交易中对其给予优待。举例来说，某物业公司的业务主要是对外出租柜台。该物业公司为其商户招揽顾客向所有载客前来的出租车司机支付“人头费”。直接来看，这种行为并没有为该物业公司争取交易机会，而是为其商户争取了交易机会。但是间接来看，为其商户争取交易机会也会起到为该物业公司争取交易机会的作用。因此，“以竞争为目的”不应当仅局限于直接的竞争。