摘要：“情节严重”在我国刑法中对量刑起着重要作用。随着社会的不断发展，如何认定情节严重，在什么样的情况下，考虑哪些因素一直是学界悬而未决的重大理论问题。文章拟以风险社会为背景讨论客观处罚和抽象危险犯对“情节严重”的限制及释放，为使“情节严重”在具体刑法对保护未来法益发挥更大的作用。
关键字：情节严重 风险社会 客观处罚 抽象危险犯 未来法益
中图分类号：F270 文献标识码：A 文章编号：1672―7355（2012）03―0―02
一、风险社会的背景
“情节严重”的认定必须是在相应的社会背景下讨论，而不能脱离现实的环境。现代社会经过“人类文明”、“工业革命”的洗礼已经发生翻天覆地的变化。
传统社会的危险与现代社会的风险存在着明显不同，传统刑法理论中的危险犯仅涉及危害公共安全的犯罪，现代社会的风险，在本质上看，“这种风险属于人的主体性实践活动，主要体现为风险的社会性、集团性以及结构性”[1]。从外表形式看，这种风险又具有不确定性、全球性以及后果的不可预测性，具体言之，现代社会的危险具有以下几方面特点：一是危险来源的广泛性；二是危险的多元性；三是危害危险范围的无限宽广性；四是危害结果的不可预测性。
由于传统危险犯中的危险已经不能涵盖所有现实社会的风险内容，“危险”本身的内涵和外延有所扩大，更体现为一种公共危险即行为对不特定范围内的公众身心或社会秩序等方面造成的某种实际的或潜在的威胁，因此，这对刑法客观主义的立场也有着强有力的冲击。
客观主义刑法时期是泛指从古代刑法产生到古典学派鼎盛时期这一历史阶段，该阶段的刑法中并没有危险犯理论，实行的是结果责任，即只要行为造成了实害结果，不问行为人主观上有无罪过，都追究刑事责任，故实际处罚的犯罪都是既遂犯、实害犯，而古典学派的犯罪观同样采取客观主义立场。
从上述讨论的危险犯和刑法客观处罚的视角，再看我国刑法中如何认定“情节严重”的问题在风险社会的背景下是一个较为前沿的理论视角，现代社会正“身不由己”地进入风险社会。
二、客观处罚对“情节严重”的制约
传统刑法中客观主义的立场一直是占据着“正统”地位，因此，刑法中对“情节严重”的认定，只能以现实存在的危害为基础进行刑法评价，在一定程度上限制了法律对人们公共生活安全的保障。
（一）客观处罚的基础――认识局限性
法律仅是以现实危害为基础进行评价是由人类认识的局限性所决定的，刑法中的客观处罚条件就是在这样的基础上产生的，或者说刑法客观主义也是在这样的背景下逐步形成的。
人类对自然界的认识来源于改造自然的实践，实践的结果符合人们最初的愿望，便被认为是正确的，反之则被认为是错误的，对于这种实践的间接的、第二步、第三步的后果，人们常常忽视这种后果，恩格斯举出一些地方的居民，为了得到耕地，毁灭了森林，使山泉枯竭、水土流失、洪水泛滥，成为不毛之地的教训，自从进入20世纪以来，这类例子也越来越多，如汽车的发明为人们的交通带来极大的便利，可是当时人们没有想到，大量汽车的投入使用会带来空气的严重污染……
由于人们认识的局限性，法律只能以客观处罚为条件，人们只能对认识到的现实存在的、给人们直接造成损害的危害行为进行处罚。
（二）客观处罚在对刑法保护的制约
现行刑事立法侧重于对人身、财产性法益的保护，对于环境污染和资源破坏造成人类生命及人体健康的损害，是只有人类生命和健康及其财物的法益因环境破坏而受到损害或威胁时，才适用环境刑法，课以环境刑罚，即环境刑法的保护是以不特定多数人的生命与健康及与之联系的生活环境为保护法益，对环境的保护目的在于保护人本身的利益，如果人本身的利益并未受到损害或威胁时，则不可能适用环境刑法。如在我国《刑法》第338条，《水污染防治法》第83条第三款，《大气污染防治法》第六十一条，等等，这些条文只看到“直接经济损失”、“公私财物”、“人身伤亡”，而他们生存的载体――环境却无法得到保护？这种无法恢复的“伤痛”由谁买单？要知道“生命要调整它原有的平衡所需要的时间，不是以年计而是以千年计。”[2]
客观处罚对刑法的发展有极大限制，不能对未来的法益或未来发生的危害得以保护，认识不到“情节严重”的危害性，也使得 “情节严重”的规定在这样的法律框架下不能发挥作用。
三、抽象危险犯对“情节严重”的释放
（一）抽象危险犯法律地位确立的可能
对于抽象危险犯的概念，争议颇大。日本学者大谷实认为：“将在社会一般观念上认为具有侵害法益危险的行为类型化之后所规定的犯罪，就是抽象危险犯。”[3]大冢仁认为，抽象危险犯以存在抽象的危险即一般地侵害法益的危险为已足，山厚、冈本胜等学者也持此观点。德国学者罗克辛认为：“抽象危险犯罪，是指一种典型的危险的举止行为被作为犯罪而处于刑罚之下，不需要在具体案件中出现一种危险的结果。”[4]另有很多德国学者如Horn等从反面的观点描述抽象危险犯，即“行为可能既未引起实害，亦未引起法益的具体危险；或者：法益的实害与具体危险，均非构成要件要素。”[5]分歧主要集中于以下三个方面：
1. 抽象危险的概念本身也是一个争议突出的论题，对此中外学者有着不同的解释，在德日刑法理论中，大多数学者都不直接对于“抽象危险”下定义，而一般从反面推导出“抽象危险”的轮廓，立论的路径为：一个行为没有或不要求实害、也没有或不要求具体危险，但是仍然符合构成要件，那么这种行为就具有抽象危险。从此意义上，笔者认为，抽象危险是一种拟制的危险，一般情况下不需要对行为本身是否具有危险性作出判断就可以依据形式上的典型行为以肯定抽象危险的存在而因此具有实质的不法性。
2. 抽象危险犯是否均为行为犯。行为犯与结果犯相对应，也可被称为举动犯或单纯的行为犯。一般将其定义为：“只要有作为构成要件的行为人的外部态度就够了，不以结果的发生为必要的犯罪。”[6]笔者认为，从形式上而言，抽象危险犯并不以行为犯为限，也可以表现为结果犯，因为形式层面的结果犯所要求的结果有时候需要发生后，方能产生进一步的对于刑法所要保护的法益的危险状态，只是这里的结果与侵害法益并不相同，前者只是一个衡量、推导法益危险有无及程度的载体。
3.如何理解抽象危险犯中的“危险发生”。在德日刑法界，对于抽象危险犯中的危险发生大致有三种认识。大冢仁等认为危险的发生是构成要件要素，如大冢仁指出：“一般认为，在抽象的危险犯中，不要求证明危险的存在，其存在是拟制的。但是，应该以存在抽象的危险为要件，而且，它必须是构成要件的内容。”[7]第二种观点为植松正等所主张，认为因为危险的发生是被拟制的，所以不是构成要件要素。这是一种形式上对抽象危险犯的见解，即仅从形式上探究行为是否符合法律规定构成要件要素，不需要具体对于危险是否存在进行判断。[8]第三种观点认为抽象危险犯可以依据是否需要危险发生进一步区别，区分为不要求发生抽象的危险和需要发生极低的危险两种情形，并把后种情形命名为准抽象危险犯。[9]笔者认为，第三种观点是可取的，绝大多数抽象危险犯不要求危险的发生，因为该危险为立法者的拟制，不需要作为构成要件要素，同时也很难具体把握，但是，法律的正义价值也要求在一些特定情形下通过要求具有极低的、可资经验判断的危险，以此限制刑法的无限扩张，弥补正义和人权保障的缺失。
抽象危险犯的发展是对未来法益将要或有极大可能性危险发生的一种法律保护，其突破了传统刑法仅对现实危害出发的困惑，情节严重作为量刑的重要参考尺度在这样的背景下就有了发挥的空间。抽象危险犯是科学的主观认识；情节严重更是从法律的角度科学的主观认识危害的严重性，同样在“科学的主观认识”的前提下，抽象危险犯就对“情节严重”进行了极大的释放。
（二）抽象危险犯对“情节严重”的释放
抽象危险犯对“情节严重”释放的关键在于预见到法益的发展运动性，法益保护并非对于孤立或静止状态的个人利益加以保护，还应该进而考虑到保护人们得以理性支配与运用这些个人利益的机会、条件与制度，没有实现机会与条件的利益只是虚假的利益，同样，没有制度性保障的利益也不可能持久而真实的存在。但是，对于那些作为法益得以实现与发展的机会、条件与制度，不能认为其理所当然地存在，而应该通过一些前瞻性的法律措施，使其能够得到保护和维持。那么，抽象危险犯的存在，可以说是立法者为了避免个人利益的支配可能性得以实现发展的条件遭到攻击或陷入危险而通过法律化的方式所作出的保证。从上述的讨论看，在风险社会的背景下，使得人们在讨论“情节严重”时的主观能动性、科学推理得到进一步发展和获得法律保障，“情节严重”正是在这样的背景下得到了极大地释放。
结语：
在风险无处不在的社会，面对各种各样的危险，人们需要刑法强有力的保护，人们希望刑法在作为最严厉的国家反应的同时，可以更有效更充分地保护自身的生命、健康与财产安全，所以风险社会的刑法价值不仅仅是惩罚犯罪，预防犯罪，更要保护社会安全，给公众心理以安全感。
参考文献：
[1]赵书鸿.风险社会的刑法保护[J]．人民检察，2008.(1)：42―46
[2][美]蕾切尔•卡森.寂静的春天[M]．吕瑞兰，李长生译，上海文艺出版社，2008.6
[3][日]大谷实.刑法总论[M].黎宏．北京：法律出版社，2003.95
[4][德]克劳斯•罗克辛．德国刑法学总论(第1卷)[M]．王世洲．北京：法律出版社，2005.278
[5]林东茂.危险犯的法律性质[J].台大法学论丛，1994.(24.1)，412
[6]马克昌.比较刑法原理[M].武汉：武汉大学出版社，2002.198
[7][日]大冢仁.刑法概说(总论)[M].冯军．北京：中国人民大学出版社，2003.120―121
[8]马克昌.比较刑法原理[M].武汉：武汉大学出版社，2002.200
[9][日]山口厚.危险犯研究[M].东京：东京大学出版会,1982.248