摘要：缔约过失责任基于现代债权法的诚实信用原则而产生，针对违反先合同义务而设置。尽管我国立法界和学理界已建立了初步的缔约过失责任体系，但就信赖利益中机会利益的定位和损害赔偿一直鲜有论及。笔者将通过分析、对比两大法系的司法实践和立法，针对机会利益损害赔偿问题，提出分阶段规划，灵活运用履约利益限制赔偿；并就具体量化损害赔偿的方法，呼吁强化法官自由裁量。
关键词： 缔约过失责任;机会利益损失;履行利益；
中图分类号：F270 文献标识码：A 文章编号：1672―7355（2012）03―0―03
一、缔约过失责任中机会利益损失的确定
缔约过失是由德国法学家耶林创设，指在合同订立过程中，缔约人故意或过失违背基于诚实信用原则所产生的先合同义务，而向对方当事人承担的信赖利益的损失赔偿责任。现今，机会利益损失，已成为独立的损害。何谓损害？王泽鉴先生认为“系指权利或利益受侵害时所生之不利益”。 江平先生认为,“损害是指对受法律保护的财产或权益在价值或用途上的减少。” “有损害就有赔偿”，这不仅是侵权行为法“矫正正义”的题中之义，也是债法中缔约过失理论的立法宗旨所在。
谈及机会利益损失，无法绕开机会成本的概念。在经济学上机会成本非常特别，既虚既实，指1笔投资在专注于某一方面后所失去的在另外其它方面的投资获利机会。 用美国经济学家萨缪尔森的通俗理解，即：做一件事的成本可以被认为是他为此而失掉的可能用同样时间做成另一件事，或者是他为此而牺牲掉的闲暇。这种被牺牲掉的其他的事被称为“机会成本”。因为机会有成本，有法益属性，所以才使机会利益损失有探讨和保护的必要。学理上，侵权责任的赔偿范围是固有利益损失；违约责任赔偿范围是履行利益损失；缔约过失责任赔偿范围是信赖利益损失。所谓“信赖利益的损失”是指一方实施某种行为，足以使另一方对其产生信赖，并因此而支付了一定的费用，后因缔约过失方违反诚信原则，使守约方不能得到补偿。信赖利益损失中的财产性损失包括财产利益损失和机会利益损失两部分。机会利益损失指合同当事人因一方缔约过失行为而丧失某种获得利益或者避免损害发生的机会，并因此而遭受了最终的损害，丧失了从此机会中获得利益或避免、减少损失的可能性。
二、信赖利益的赔偿范围
机会利益是否应纳入信赖利益的赔偿范围，各国莫衷一是。英美法系普遍持否认观点；法国一定条件下承认间接损失为信赖利益损失中不可分割的一部分。 我国法律对此未做明确规定，学理界存在否定说和肯定说。否定说认为：首先，机会所形成的利益很难合理确定；其次，任何经济活动都存在风险，将机会利益纳入信赖利益的赔偿范围，不利于市场经济的发展；最后，司法实践中机会损失举证困难，不利于责任的确定。 肯定说认为：首先，按通常的理解，利益的损失包括直接损失和间接损失，信赖利益亦然，而信赖利益的间接损失就是丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。笔者深以后者为然。我国法律较容易承认 “易量化损失”的救济,对于像精神损害赔偿、机会利益损失此等“不易量化的损失”的赔偿向来保守,因此，全面赔偿原则并未真正贯彻。
（一）机会损失可作为损害赔偿客体的法理基础
机会丧失理论的立论基础在于“机会利益丧失”本身即是一种可赔偿的损害。台湾学者曾世雄教授认为,赔偿客体需具备三个要件:其一,须表彰的权利或法益受到侵害;其二,须遭受到不利益,即加害行为使受害人遭受了财产或非财产上的不利益;其三,须客观上确定或可得确定。 下面，笔者将通过感性的案例直观展现缔约过失中机会利益损失具备上述要件。例：甲与乙约定2个月后签订草莓买卖合同。2月后草莓涨价，乙拒绝与甲签合同，并将草莓卖给了不知情的丙，完成交付。总结如下：其一，甲原本有可能获得的机会利益 受到侵害。史尚宽先生认为，法益指法律间接保护的个人利益;洪逊欣先生认为，法益是法律的反射作用所保护的利益;曾世雄先生颇具创造，从资源本位的角度解释法益，认为法益在本质上是生活资源的一种,是法律上主体享有的经法律消极承认的特定生活资源。所谓消极承认,一方面肯定其合法性,另一方面则提供相对薄弱的保护。机会利益固然并非权利,但作为对未来合理利益的期待，无论从经济学还是法学角度均具备独立价值,有法益属性,应得法律庇护。机会利益损失属于法益，且受到现实侵害；其二，该机会利益因乙缔约过失而丧失，甲遭受了最终的不利益 。机会存在，当事人不一定能获得预期的利益,但机会一旦丧失,则必将导致不利益的产生。其三，该机会能否实现具有不确定性 。综上，机会利益损失可成为损害赔偿的客体，应强化保护。
现阶段强化信赖利益中机会利益损失保护尤其重要和必要。首先，可以最大限度保障诚实信用人的利益，也助于重塑交易之本--诚信。无论交易本身，还是良好的交易秩序都需要双方交易之初，就本着诚实信用的原则交往；不论受道德约束，还是法律规则，都应善意履行先合同义务，不应因合同期待利益的增损而随意撤销变更。其次，为交易双方设定了警戒线。“损害的预防胜于损害的补偿” ，让缔约过错方为自己的过错全面买单，甚至在其恶意前提下超出一定合理的范围赔偿，不仅能及时补偿善意的守约方，更能以儆效尤，令缔约过失方可以预期对信赖利益的赔偿将有可能突破履约利益，如此，双方违反先合同义务时将更慎重。这正是缔约过失责任“将来的效力”，从长远杜绝不法行为，维护交易秩序与安全。
（二）赔偿是否应以履行利益为限
信赖利益赔偿范围中，是否以履行利益作为赔偿的最高限额为最具争议的焦点。英美法系在原则上给予肯定，在其第一次《合同法重述》第333条a款规定,不论在什么情况下全部赔偿不得超过“全部合同价格”。朗.L.富勒将信赖利益的损失一分为二:一是必要的信赖损失,如准备履行的费用、缔结其他合同的机会;二是附属的信赖利益的损失,指原告从合同中自然的、合理的、可预见的损失，如违反保密义务造成的信赖利益损失。他主张区别对待：对于前者,应以合同价格为最高限额。在原告签订了一份亏本合同的前提下，法律允许原告将自己的合同损失转嫁给被告，此时若不设限，将显失公平;对于后者,不应以合同价格限制赔偿,因为即便此种信赖的负担以超过“全部合同价格”的数额转嫁给被告,并不构成将原告的合同损失转嫁给被告。
综合来看，两大法系信赖利益的赔偿均以履行利益为限作为基本原则。 首先，信赖利益包括直接损失和间接损失 。一旦损失转嫁缔约过失方，则会加重其负担，甚至导致利益失衡。其次，若信赖利益高于履行利益，则可能导致守约方不当得利，损害缔约过失方的利益。再次，从相对论角度，保护一方当事人利益的同时不应忽视另一当事人的利益。因此对一方利益的保护应在合理范围内，以避免对另一方当事人不合理的损害。双方当事人利益对抗的界限就应是履行利益。
以王泽鉴为代表的学者认为，信赖利益不应以履行利益为限 。首先，严格遵守全面履行原则，利于保障恶意的缔约过错。其次，缔约过失与合同侵权、无因管理、不当得利均为债发生的原因。在合同不存在的前提下，要求依据合同的内容作为承担缔约过失责任的依据和限度，显然不合理。再次，保护守约方利益，相应的补偿其受到的损害，正是缔约过失制度的立法目的所在。只有全面赔偿守约方，才能真正的体现诚实信用原则和衡平的精神。最后，如果以履行利益为限可能会引发道德危机。
苏力先生曾言：“因为与现实相比，任何理论学术都会黯然失色，都不过是一种解说，而且永远不会是最后的解说。” 只有适合自己的才是最好的，我国自古无信仰，而今已近“为仓廪实而不知荣辱” 的道德缺失阶段，各种毒药，毒食品，屡屡触碰公众的底线。严法治“乱世”，当道德信仰弱化时，法往往有用武之地，其宏观调控作用就体现在对相关问题的“过分”干预上。综上分析，笔者观点异于上述两种观点，认为我国应立足国情，灵活分阶段实施。现阶段，强化对信赖利益中机会利益损失的保护；随着经济强劲复苏，逐步撤出对该领域的涉足，恢复到市场调节的自然状态，以求一种智能调控的平衡。简言之，从长远的趋势上，我倾向两大法系的通说，信赖利益的赔偿应以履行利益为限作为基本原则。现阶段则分情况处理：一方面，当缔约过失方系过失，应设履行利益为其赔偿上限；另一方面，当缔约过失方系恶意，不设履行利益为其赔偿上限，具体操作通过法官对具体案件的自由裁量来控制合理区间。
三、机会利益损失赔偿的几种计算方法
赔偿金的计算是一个无法回避的难题。英美法系存在两种不同的观点：一是“比例赔偿说”，即以受害人最终遭受的损害乘以丧失的机会比例作为计算赔偿金的方法；二是“法官自由裁量说”，即由法官根据案件的实际情况对赔偿金的数额予以自由裁量。可见，比例赔偿说只是对受害人遭受的最终损害的部分赔偿。上述两种学说，由于优势互补，英美法系均予采纳。另外，机会利益的损失，某些情况下也可以根据违约赔偿数额进行确定。“如果作为缔约过失责任的损害赔偿不足以充分保护受要约人，比如受要约人不可能找到替代性的缔约机会，对于缔约合同获得履行利益具有特别的利益，在作利益衡量的基础上，则不妨认定要约人的撤消要约行为无效，受要约人仍可做出承诺并成立合同。要约人不履行时，可以追究其违约责任。” 此时，缔约过失责任转化为违约责任。
笔者更倾向后者，但又不尽相同，认为应比照有关精神损害赔偿的量化方法，充分发挥法官的自由裁量权，全面保护守约方利益，辅以比例原则的限制规范以防超出合理范围。举例说明，甲招标卖地盖房，有10个竞标者，时价是x（元），乙中标，约定1月后签订合同。条件一：乙在准备垫付款的阶段，由于头寸不足，无法开工，致使最终合同无法订立；条件二：乙见盖房价格飞涨至y，另与他公司订立合同，致使乙与甲的合同无法达成。甲的损失，如果按照比例原则计算，就是x*1/10（元），此种计算虽更为客观，但是显然很不公平。法官不仅应该分情况讨论，而且应该考虑每个投标者的实力及其中标可能性等。既要考虑法规的意旨,又要考虑对双方是否公平。总之，应当履行全面赔偿原则。
四、结语
从经济学上入手分析可知，机会具有成本，机会利益的损失，作为一种独立的损害，需要法律强化其保护。通过分析对比两大法系对缔约过失责任中是否应包含机会利益损害赔偿的司法实践和立法，笔者认为机会利益损失具备作为损害赔偿客体的条件，并进一步通过对计算方法的归纳，提出了创造性的建议：基于我国国情，在缔约过失方过失前提下，应当受履约利益限制；在缔约过失方故意的前提下，应当全面赔偿守约方损失，不应以履约利益为限。而对于赔偿数额的具体量化计算，由法官自由裁量灵活把握，比例原则只作为一种可行方法和量尺发挥其积极作用。进一步强化对缔约过失中机会利益损失的保护。博登海默曾经说过“整个法理学整体现出一种统一的趋势，而这一趋势也必然深入到各国的法制当中发挥作用。”无论在英美法系还是在大陆法系，信赖利益都在为守约方权利的保护起着积极的作用。我国更应顺应世界潮流，加紧完善缔约过失理论中机会利益损失的相关立法，强化保护，这不仅是公平正义所要求的，更关乎我国重塑“诚信”，最终繁荣整个交易市场。
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