摘 要：构建符合国际旅游发展趋势的旅游权益法律保护体系是推动国际旅游岛建设的重要支撑。从现实看，我国旅游业立法远远落后于旅游业的迅猛发展，导致处理旅游合同纠纷时主要依靠合同法总则和行政主管部门的规定，从而可能存在偏差。在调研的基础上，本文以《合同法》基本制度为基点，探讨旅游合同中涉及的相关法律问题，重点分析旅游格式合同的规制，以期对国际旅游岛建设的旅游相关立法提供思路。
关键词：国际旅游岛；旅游格式合同；旅游权益；司法保护
中图分类号：F592 文献标识码：Ａ 文章编号:１００３－９０３１(２０12)04－００76－０4 DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2012.04.20
一、问题的提出
2012年春节，一则微博引发社会各界对海南三亚旅游市场乃至海南国际旅游岛软环境的全面反思。从国际旅游市场发展趋势以及旅游权益保护的制度建设看，旅游权益的司法规制已经成为保护消费者旅游消费的必然趋势，其中的一个重要体现就是旅游消费合同的格式化。从法律视角看，格式合同是一柄双刃剑，其主要的优点是内容的固定化、形式的标准化和特定的要约方显著提高了经济交易活动的效率、增进了经济交易的安全、预先了商业风险和司法风险、确定了潜在的法律责任。其缺点在于合同的格式化往往是被经济上的强势一方采用，而弱势一般都没有机会寻求更有利的合同条款，在契约自由上受到了限制。
2012年春节期间，笔者对海口与三亚几家大型国内旅行社和涉外旅行社进行了调研，调研发现旅行社提供给消费者的格式合同中对消费者不利的规定比比皆是。比如，关于合同解除时间的规定，旅游营业人一方都作出了对自己有利的规定，而旅游者如果要解除合同则面临着非常苛刻的限制条件。又比如，旅行社常常使用模糊的词语表示合同内容，在旅游时间、路线、内容、交通方式、住宿标准等合同条款上做文章，侵害消费者利益。旅游权益保护的不足制约了我国旅游业的健康发展。作为一个旅游大国，如何更好对旅游合同进行规制是当前迫切需要解决的问题。在建设国际旅游岛进程中，海南更需要在推动旅游权益保护方面走在全国前列，为国际旅游的健康发展提供法律保障。
二、旅游格式合同内容缺陷的分析
笔者选择了在海南旅游业影响力较大的几家大型旅行社，专门分析其旅游格式合同及其在消费者权益保护方面的缺陷。调研发现，被调研单位都采用了格式合同，但旅游者为了获得服务，没有机会寻求对自己有利的合同条款，而旅行社则常利用其优势地位规定诸多不公正甚至不合法的条款。
（一）规定不明确或用词含糊加重消费者责任、减轻或免除己方责任
旅游格式合同存在不合理、甚至不合法之处，这些内容重点表现在两个方面：规定不明确或者使用的词语含糊不清，从而加重对方的责任或者减轻或者免除自己的责任。具体表现在以下几点：
第一，在“旅游路线”的规定中，文字使用有很大的不确定性。
第二，在“成团及其更改”的规定中，可以看出乙方承诺通知甲方，但是并没有规定可能实际造成的推迟出团日期的问题，也没有指出甲方如果不能按照更改后的日期出发，是否有解除合同的权利，如何进行赔偿等的问题。
第三，合同中对于乙方无法控制，甲方和第三者出现的情况，乙方应当协助办理，结果由甲方承担，乙方不承担责任。是否不承担责任还要依据法律法规和法理的免责条款具体规定。一般来讲，如果乙方在选任、监督第三方的过程中存在过失，那么应对结果承担责任，除非乙方对给付提供人的选择没有余地。这里，乙方有作为善良管理组织者的监督和报告义务。
第四，调研发现，一般合同条款中有“甲方在旅游中应当注意人身财产安全，妥善保管自己的证件物品，但无赔偿责任之责任。”从旅游消费权益保护的法律视角看，该条款没有效力，属于自行免责，而实际上能否免除责任还是要看具体的情况。
第五，一般合同条款中有“甲方在旅游中购物以及参加各种自费项目等……乙方不负任何直接或连带责任”的规定，该规定可能无效。一般来讲，购物应该是消费者自主决定，但是在团队旅游活动过程中，旅游营业人安排购物作为旅游的内容，购物场所是旅游营业人联系好的，并与营业场所有长期的业务联系。对旅游者来说，身处国外或者在外地，人生地不熟，如购买的物品有瑕疵也无从求助。营业人有义务对其协助进行处理，这是营业人根据诚实信用原则产生的附随义务。并且，旅游营业人安排旅游者超计划购物，甚至与商家勾结，以次充好，欺骗消费者，使得消费者失去购物自由的权利。
（二）违反平等互惠原则
“变更和损失”条款规定，在没有组织到足够的人参加旅游而解除合同的情况下几乎没有违约责任，只要在国内旅游出发前3天国外旅游前7天通知旅游者即可。而旅游者解除合同的条件非常苛刻，即使旅游出发前11－24天旅游者解除合同也要支付500元人民币的违约金，而在出发前3天解除合同则要支付旅游费100％的违约金。而事实上，旅游者解除合同一般对营业人来讲导致其可能产生的组团人数不足而取消旅游团的风险越来越小了，因为可以由其它团来保证他们的合同利益，而不会在经济上造成多大的损失。而且这个权利通常也是包括在合同里的。如果旅游营业人在出发前解除了合同，对旅游者的影响是非常大的。作为双方当事人权利义务对等的双务合同，双方的给付和对待给付是对等的，但是这则旅游格式合同明显违反了平等互惠原则而使得消费者的合理期待受到了威胁。
三、旅游格式合同的规制探讨
国外对定式合同的规范主要是采用立法规制、行政规制、司法规制、行业自律等方式。对旅游行业来说，行业自律在理论上是最有效的方式，但是实施极为困难。目前，我国旅游协会为了旅游业的发展，在自身行业利益和消费者权益保护之间，难以保持公平。依靠自律来规范旅游格式合同必须有一个健全并在一定程度上超然于本行业经济利益之上能够代表公允的同行工会，而目前不太可能实现。笔者认为，比较切实可行的是将立法、司法、行政三种规制紧密结合，推动旅游格式合同的规范化和法制化，保障旅游消费者的合法权益。
（一）立法规制及其在旅游消费权益保护中的制度安排
1．我国旅游格式合同立法规制的内容
对格式合同的立法规制是指立法机关以制定法律或者修正来规范定式合同或一般契约条款，主要方式包括在民法中增加强制性条文，规定不得改变法律对当事人原则性的利益分配，以保护合同相对人。同时，制订一般契约条款规范法对一般契约条款进行全面的规范，并为行政规范和司法控制奠定基础。
（1）格式合同的订立规则。格式合同的订立就是当事人双方以合同条款为基础成立合同的过程。《合同法》第三十九条第一款就规定了格式合同订入的规则。一般来讲具有以下内容：
第一，合理提示消费者注意。格式合同的制定者必须提示消费者注意格式条款，有义务以明示或者其他方式合理的适当的方式提示注意格式条款这一事实。《合同法》第三十九条第二款规定，旅游营业人在使用免责条款和其他的格式条款时，有义务以明示或者其他方式合理的适当的方式提示旅游者注意格式合同里含有的格式条款这样一个事实。否则格式条款就视为没有订入合同。在判断格式合同使用人的提示是否达到合理程度时，取决于下面四个因素：①提示的方法。按照具体环境可有明示和其他方法。主要以明示为原则，尽可能的以口头方式个别提示；其他方式就比如广播张贴牌示等公告的形式提示合同相对人注意。②清晰明白程度。旅游营业人在提示相对方注意的语言和文字必须清楚明白，必须使得相对人个人能具体明白所提示的内容。③提示注意的时间。提示必须是在合同签订的时候进行，签订后才提示的无效，没有提示的部分不能成为合同的内容。④提示注意的程度。指旅游营业人提示相对人注意的程度必须能引起一般相对人的注意。
第二，异常条款不得订入合同。如果一般条款中的某一条款过分异常，以至于无法期待另一方当事人预期该条款出现在一般契约条款所适用的交易类型中时，该条款视为未订入合同。一般认为这是对“签字即视为同意”这条严厉规则的缓冲。本着诚实信用原则合同相对人有理由相信合同制订者没有将对己不公平的条款列入合同内容。各国有关法律都有这方面的规定，但是我国《合同法》缺少相关的规定。
（2）格式合同的效力认定。《合同法》第四十条规定：格式条款具有本法的五十二条和五十三条规定的，或者提供格式条款的一方免除其责任加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。这为法院对格式条款的直接干预提供了法律依据。当然《合同法》关于合同无效的情形同样适用于格式合同条款。必须说明的是由于我国缺少有关旅游方面的立法，使得与旅游有关的法律行为得不到很好的法律规制，应当加快旅游基本法的出台。
具体来说，关于格式条款效力认定的立法规定有以下两点：①违反民法强行性规定的格式合同条款无效。《合同法》的五十二条规定的情形，格式条款无效合同；第五十三条规定的免责条款无效。通过前面对此旅行社格式合同的分析可以看出，合同里有很多内容是与法律的规定相违背的，格式条款加重对方责任或者排除当事人主要权利或自己权利的主要义务也应当在立法上有比较明确的规定。②违反民法基本原则的格式条款无效。民法基本原则最为常见的诚实信用原则和公序良俗原则。对格式条款的规制是使用诚实信用原则还是公序良俗原则有过争论，后来的结论是将诚实信用作为规制标准。相对于诚实信用原则作为主要是用于市场交易，道德标准有更广泛的适用范围。在旅游格式合同中，对诚实信用原则的违反一般表现在三个方面：①违反平等互惠；②违反任意性规范的条款；③妨碍达到合同目的条款。本文前面分析关于双方当事人不平等的解除合同的条件就是违反平等互惠典型例子。任意性规范条款是当事人私法自治的体现，但也是立法者斟酌现实中的典型事态，经过利益衡量和价值判断后以公平正义原则分配当事人之间的权利义务所得到的结果。关于妨碍达成合同目的的条款的违反，实践中一般是将其推定为违反诚实信用原则而无效。
（二）司法规制及其在旅游消费权益保护中的制度安排
司法规制是指司法机构根据法律授权，对格式合同的内容以裁判的方式肯定或者否定格式合同的效力的控制方式，这是维护消费者权益的最后一道保障线，司法规制有以下特点:
第一，事后救济特点。司法规制不能在格式合同的形成过程中以及免责条款的预先防范上发挥作用，其审查范围也仅仅限于对格式合同实质内容的规范，更确切的说是对免责条款的规范。
第二，被动性和有限性特点。由于司法规制是被动的规制方式，即“不告不理”，不主动干涉经济生活，加上消费者因欠缺法律知识或对诉讼恐慌，多不愿意去法院去主张权利，使得很多旅游格式合同的不合法条款得不到规范。同时，格式合同条款内容产生纠纷的案件与实际发生的纠纷数量相比较是微不足道的，实践中的司法规制非常有限。很多旅游营业人尽可能使得条款有利于自己，即使某一条款被法院判决无效，也很容易在其他条款中另作安排而使其利益不受影响。
第三，法官的态度对旅游格式合同的司法规制有重要影响。在格式合同未被广泛采用之前，由于一直崇尚契约自由和契约神圣原则，在其性质的认定上也是将之视为自由选择的结果，基于尊重当事人选择的法律精神，即使格式合同中存在不公平的条款，司法机关不予审查。随着格式合同的广泛采用，侵害消费者权利的情况大量出现，以至于影响社会公正，所以国外基本上顺应社会发展，在司法态度上有了很大的转变，大规模的以司法手段干预格式合同内容。但是，在实践中，法院在干预的程度上就有很大的弹性，案件判决结果受到法官个人喜好和态度的影响。
（三）行政规制及其在旅游消费权益保护中的制度安排
行政规制是对格式合同进行控制主要有两种方式：事前审查和事后审查。前者是指在使用格式合同之前，相关企业向行政机构提请审查合同的合理性，经行政机关核准之后的格式合同才能作为与消费者订约的基础。事后监督指的是行政机关对格式合同的使用情况的随时检查。
具体到旅游行业行政规制的实践，多数国家或地区由行政机关拟订范本或第三方草拟范本供有关旅游服务提供者在制定格式合同时参考。比如，我国台湾地区这方面的制度规范就比较完善。首先，台湾地区《消费者保护法》第十七条规定：“中央主管选择特定行业，公告其定型化契约应该记载或记载不得记载之事项：违反中央主管机关公告之定型化契约之一般条款无效。该定型化契约之效力，依第十六条规定；企业使用定性契约者，主观机关得随时派员检查审核。”其次，台湾地区行政院消费保护者委员会将旅游业作为应该公告其定型化契约的行业之一。再次，台湾地区交通部门根据《发展观光条例》第四十七条的授其二十三条规定了旅游合同必须记载的事项，并且规定旅游营业人根据二十四条的规定制作合同，被视为已经依照该规则的规定报经了观光局核准。
四、评析与小结
目前，国外旅游消费者权益保护较为完善，其格式化旅游合同基本上是该国或地区的行业最高行政机关制订，很好地保护了消费者的利益，对当地旅游业发展提供了有力的法律支持。反观我国，虽然我国旅游业的合同范本已经呈现出法制化和规范化发展的态势，但仍然存在不少忽视消费者利益的规定。从上文阐述的几种规范方式来看，立法规制应该说是最基本最全面的方式，应把旅游业领域的特殊立法提上议事日程，更好地从立法上规范旅游格式合同。同时，在司法规制和行政规制方面加强协作配合。海南要建设国际旅游岛，必须要充分利用国家赋予的先行先试政策优势，在旅游权益保护方面加强立法，推动我国格式化旅游合同的规范化，以此保护国内外游客在海南旅游过程中的合法权益，并以此促进海南旅游市场的规范化，促进海南旅游业的产业升级。建议海南省旅游发展委员会和法制办等相关部门在充分调研的基础上，积极借鉴国外旅游合同规制的经验，加快海南省旅游业合同规制，促进国际旅游岛建设，使国内外消费者在海南能够享有国际化的旅游权益保护。
（责任编辑：张恩娟）
参考文献：
[1]苏号朋.定式合同研究――以消费者权益保护为中心[J].比较法研究，1998（2）.
[2]刘劲柳.旅游合同[M].北京：法律出版社，2004.