摘要：目前在我国新闻采访的实践中，尽管隐性采访尚未获得明确的法律认可，但由于这一方式确实有助于保障实现公众知情权，有效实现舆论监督，因此，为新闻媒体所经常使用，也受到公众的认可。但是，应该看到，隐性采访形式的使用也常常会引发对个人隐私权的侵权行为，导致一系列冲突。本文通过对冲突状况的分析，对国内外解决这一冲突的法律规范的辨析，寻找解决冲突的法律和道德约束条件，为隐性采访与隐私权的平衡提供有益的思路和相应的解决路径。
关键词：隐性采访；隐私权；公众知情权
中图分类号：D922.8 文献标识码：A 文章编号：1009-3060(2012)01-0066-06
目前在我国新闻采访的实践中，尽管隐性采访尚未获得明确的法律认可，但由于这一方式确实在一定环境下有助于保障实现公众知情权，有效实现舆论监督，因此，为新闻媒体所经常使用，虽屡遭质疑也因其抑恶扬善的一面而在一定程度上受到公众的认可。但是，应该看到，隐性采访形式的使用也常常会引发对个人隐私权的侵权行为，导致一系列冲突，这既有悖于法律精神，归根结底也不利于在现代法律社会框架中有效地发挥新闻的社会功能，实现媒体自身的发展。因此，有必要认真分析当下隐性采访与隐私权冲突的状况，进一步通过对国内外解决这一冲突的法律规范的辨析，寻找解决冲突的法律和道德约束条件，为隐性采访与隐私权的平衡提供有益的思路和相应的解决路径。
一、隐性采访：法、理、情的冲突
回溯新闻发展历史，作为一种采访手段，隐性采访不乏成功的案例。其中，如1890年，《纽约世界报》的著名女记者伊丽莎白?科克伦隐瞒身份装疯混入精神病院所进行的长达数月的采访，因其将发生在精神病院的黑幕公诸于众，引起了极大的轰动。继这一新闻史上著名的“装疯采访”，隐性采访已成为新闻从业者经常采用的方法和手段，在鞭挞社会黑暗、匡扶正义、揭露负面事件、澄清真实事实方面起到了显性采访有时难以起到的作用，丰富了新闻采访的手段和方法，得到了新闻工作者的大量使用和积极肯定。
近些年来，我国正处于社会转型期，许多社会弊端和丑恶的社会现象无法通过常规方式揭露出来，我国新闻工作者也广泛运用隐性采访此一手段采集新闻和获取事实真相。隐性采访实践结果表明，新闻工作者能够在大部分隐性采访中获得积极而有重大价值的新闻，其中如“南京冠生园月饼黑幕”事件、“泔水油”事件等一大批危害社会的丑恶事件的揭露成为隐性采访典型成功案例。一些著名电视新闻栏目，如《新闻30分》、《焦点访谈》、《新闻调查》、《每周质量报告》、《法治在线》等也通过隐性采访形式，揭露出大量的社会丑恶现象和许多重大犯罪事实，维护了社会正义和社会良知，起到了舆论监督的作用。
对于隐性采访本身的特点、性质及其在实际运用中可能产生的问题引起了我国许多学者的关注与研究。陈力丹教授如此定义隐性采访：“隐性采访是采访者不将真实身份告诉采访对象，或者虽告之真实身份但不告之采访意图的采访。”蓝鸿文教授认为隐性采访“是指记者为完成某一特定的采访任务而把自己的身份和意图隐藏起来的采访方式”。魏永征教授在其《中国新闻传播法纲要》中界定隐性采访又称“暗访”，认为有广义和狭义之分。广义是指不显示记者身份的采访，狭义则指在采访受到拒绝或者估计会受到拒绝时，隐瞒记者身份，以至伪装成其他身份进行的采访，采访的手段不只是观察、记录，还包括拍摄、录音，即所谓“偷拍”等等。从已有的若干不同界定来看，隐性采访可以归纳出两个显著的特点，其一是“隐藏记者真实身份”，即在采访过程中掩饰记者身份，以确保被访者因不知道自己正在被采访从而坦露事实真相。其二是“为获得通过一般采访方式难以获得的新闻时使用”，该种采访方式是在被采访者不知情、采访者未获得被采访者授权的特殊情况或场合下进行的一种特殊的采访手段和方式。
从现实角度和实践层面看，隐性采访确实发挥着积极的作用，具有重大的价值，但也引发了理论和实践方面的诸多的问题，概括起来主要涉及法、理、情及其之间的关系和冲突。
就法律方面而言，隐性采访主要涉及两个不同性质的权利概念，即公众知情权与公民隐私权的侵权与保护问题。关于知情权，最早是由美国记者肯特?库柏在一次讲演中提出的，他主张用“知情权”来取代新闻自由的概念。《世界人权宣言》也提出人人享有通过新闻媒体寻求、接受和传递消息和思想的自由。我国《宪法》第三十五条明确规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，我国《刑法》第五十四条也将“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”列为公民的政治权利。从我国宪法的立法精神和取向上看，主张公民有发表的权利，公众也享有通过媒体获取新闻信息的自由，隐性采访作为新闻采访的特殊方式，是对新闻自由和公众言论自由权的行使和体现，也是实现公民知情权的重要方式和途径。
但是新闻采访实践中，由于我国尚未出台“新闻法”，“知情权”也未列为一种独立权属，这就为隐性采访的超范围使用提供了空间，一旦滥用可能导致对个人隐私权的侵害。事实上，这种侵害隐私权的案例并不鲜见，这使得隐性采访常常因涉及侵犯公民隐私权而处于一个相对尴尬的地位。所谓隐私权的概念最早见于1890年美国法学家沃伦和布兰戴斯在《哈佛法学评论》第四期上发表的《隐私权》(The right ofprivacy)一文，他们提出“个人的私密信息神圣不可侵犯”的法律理念，确立了“隐私权”作为一种新权利出现。美国法学家威斯廷也指出：“所谓隐私权，指个人、集团或组织，拥有决定在何时、以何种方式、在何种程度上将自己的信息传达给他人的权利。”中国学者周密、王利明教授也对隐私进行了界说，认为“隐私是个人不愿为他人所知晓和干预的私人生活”。张新宝教授则认为，所谓“隐私，又称私人生活秘密或私生活秘密，是指私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公开等”。从众多关于隐私权的解读与界定中可以发现，隐私权作为个人权利本质上强调要求尊重个人的隐私，而知情权则主张公民对社会信息的“知”的权利，隐私权与知情权在权利性质上具有一定的冲突性。隐性采访所引发的这一矛盾冲突及其解决对于法律和新闻都具有重大意义。但是我国的立法尚未确立较为明确与完善的立法理论或法律法规，隐性采访在新闻实践中还常常处于尴尬位置。
不仅如此，隐性采访所引发的还有对公权利与私权利在权利性质方面的价值取向分歧。即是以公权利取代甚或消解私权利还是给私权利以一定的合法空间，这是一个涉及公共性与私人性的法哲学问题，即我们应确立怎样的公私法理观的问题。按照马克思主义的观点，对于“公”与“私”的观念是与一定的历史发展阶段及民族历史文化相关联的，是历史的产物。在我国历史与文化传统中，王权、皇权至上的政治伦理原则及君、臣、父、子单向支配原则，决定了在处理各种社会关系特别是个人与社会、个人与国家的关系方面，个人及其权利或者没有地位，或者得不到应有的尊重，更谈不上个人的隐私权。建国以来以公有制为经济和政治基础，在社会生活中崇尚先公后私、重公轻私、扬公抑私的价值取向，对 “私”的存在及其合理性较为排斥，要求个人服从集体和组织；文革中更是走向极端，其所倡导的“灵魂深处闹革命”和“狠斗私字一闪念”在整个民族意识中确立了私为恶、公为善的价值取向，因此，私的观念和私人权力为公共利益或集体观念所取代并进而形成人们的普遍社会心理与潜意识，当面对“公”“私”矛盾与冲突时，常常以维护公共利益来打压个人利益，甚至打着公共利益的旗号损害个人利益。当然，在学理上我们完全承认私人利益，具体的法律条文也明确了对个人人格权力的保护，但在整个法文化的取向上尚未建立尊重个人和个人隐私的公共意识，尚未建立保护个人私权力的政治与法律理论前提，实践中个人的私人领域也常常遭到践踏。而我们今天所面对的或所构建的现代社会的重要特征之一，就是个人权利与公共性领域清晰，权利明确，个人尊严和隐私得到充分的尊重与保护。因此，从这个层面来看，隐性采访和隐私权的冲突也折射出传统与现代、集体和个体、公权与私权的冲突。
隐性采访所引发的还有情与法的矛盾，即道德困惑。应当承认，在当代中国的现实社会条件下，由于社会诚信的缺失和传统诚信体系的重建与转型，社会诚信度经受着前所未有的挑战。在这种背景下，当公开的采访有时已经无法获得真实有效的信息，特别是面对某些损害公共利益的事件，非通过暗访和隐性采访的特殊手段不足以获得证据时，使用隐性采访的方式更有助于揭露社会的阴暗面和那些用正常采访方式无法获取并揭示的社会丑闻，伸张了社会正义，满足了人们对于安慰良心的需要，尤其是对那些给人们造成深刻伤害事件的明查暗访引起了社会公众的共鸣和复杂的情感响应，也使人们在感情上比较倾向于接受通过这种方式来满足公众对社会正义的心理诉求。但是这也导致隐性采访的使用经常引发法律纠纷与信任危机。在有偿新闻和新闻市场化等倾向影响下，某些新闻从业者以不良目的进行隐性采访以达到其个人获利目的时，隐性采访的本义被扭曲：有些隐性采访关注的不是社会公理与正义而是利用媒体的力量来获得个人利益；有些则是偷窥隐私或满足公众的猎奇心；有些则通过隐性采访虚构新闻获取社会轰动效应，如北京曾发生的毒包子事件等。
因此，如何从法律、道德等方面对隐性采访权与个人隐私权及其关系给出一个符合当代法治精神和社会文明趋势的合法解释和合理地位，如何明确新闻采访主体与客体的权力与义务，如何明确采访权、知情权与个人隐私权的权利性质与界限，从而对隐性采访与个人隐私权的平衡与统一制订可依之法乃是一件急迫而又重要的工作。
二、国内外关于“隐性采访”与“隐私权"的立法状况辨析
以社会政治、经济、文化等为基础，西方国家的法律体系主要建立在私有制基础之上，其立法的基本价值取向体现为对个人权力的尊重和对私权利的保护，这一精神集中体现在1948年《世界人权宣言》中，宣言的第12条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律的保护，以免受这种干涉或攻击。”1966年的《公民权利和政治权利公约》第十七条也沿袭了《世界人权公约》中关于个人隐私保护的理念，制定了“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得加以任意或非法干涉”的规定。依据这些国际公约的立法取向和法的基本精神，世界上许多司法体系和新闻体系较为健全的国家纷纷出台相关法律，将隐私权作为一种公民权利立法进行保护，并通过制定细则来明确新闻采访活动的法律规范与约束条件，使采访者不能越界侵害他人合法权利。
波兰和瑞士分别通过制定法条明确规定被采访者有权要求记者表明身份，在知晓自己正在受到采访的状态下发表意见；1986年匈牙利出台的《新闻法》中也规定用来公开发表的内容应经过言论发表者同意，这种“受访对象必须在知晓自己正在受到采访的状态下发表意见”以及“对是否公开个人言论的决定权在于受访者个人”的严格规定几乎完全抹杀了隐性采访的存在的可能性。一些发达国家，虽然不曾出台严格禁止进行隐性采访的规定，但是也对隐性采访抱有极其谨慎的态度，如法国《新闻记者职业道德章程》中也规定记者不应将自己与警察的社会角色混淆，强调记者并不享有司法机关才具有的侦查权等特权，其采访行为必须划归于法律允许的范围内。即使在隐性采访的发源地――美国，法律也并非放任隐性采访自由发展，新闻界也对隐性采访持有谨慎态度。美国积极制定相关法律规范新闻采访行为，尽可能地使新闻采访活动不侵犯受访对象的隐私权。1974年12月31日，美国通过了《隐私权法》；1979年，美国修订《联邦行政程序法》(又称《私生活秘密法》，后此项法案被编入《美国法典》)；1998年7月，美国商务部颁布了《有效保护隐私权的自律规范》。这些法律法规的制定都为美国隐私权保护和对隐性采访的限制提供了法律依据。在美国的许多州，公民，包括新闻从业者，未经许可的拍摄、监听或拥有窃听设备都是触犯刑法的行为，美国新泽西州法律还规定新闻从业者隐瞒身份，伪装成有公务身份者，如政府人员等，使得他人服从其伪装出的权威性身份是刑事犯罪。美国媒体认为新闻媒体有将新闻公之于众的特权，但是为获得新闻而对采访对象进行的侵扰行为则不是新闻从业者特殊享有的权利。判断隐性采访是否侵权的主要理由在于信息的获取方式而非信息的采访、发布时间、地点等其他因素。
从国外关于隐性采访及隐私权的立法情况来看，大致有一些共同的特点：其一，明确了“隐性采访”与“隐私权”的权利属性并通过专门的法律文本予以确立下来。其二，基于对个人隐私权利的保护，大多国家对“隐性采访权”都采取了相对审慎的态度，给予了比较严格的限定与约束。明确了记者进行隐性采访的具体权力和义务，对于发布通过隐性采访获得的信息予以了比较详细的规定。其三，在立法取向上，倾向于对个人隐私权的保护和尊重，即将保护公民个人隐私视为使公共利益最大程度得到尊重和实现的途径。其四，各国法律比较注重从行为构成要件与结构方面对隐性采访与隐私权进行约束或保护，法条具体、细化、可操作性强，值得我们借鉴。
相对于欧美发达国家来说，在隐性采访在实际生活和新闻采访的实践中被大量运用的同时，我国目前尚未出台专门的《新闻法》来规范和约束新闻从业者的采访行为，隐性采访的法律地位、权属及法律界限也未从法律上得到确认与规范。同样，在隐私权方面，目前除《澳门特别行政区基本法》外，我国大陆也尚未有一部法律明确将隐私权作为一项独立的权利予以立法与保护。我国法律在处理与隐私权相关的问题时，是将其放在名誉权的范畴内进行立法的。在我国1982年颁布的《宪法》中首次规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和陷害”，“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”和“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护，除因国家安全或者追究刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。我国《民法通则》第101条规定，“公民和法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保 护”。此后，最高人民法院又出台《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》、《关于审理名誉权案件若干问题的解答》等法律文件。从这些法律关于名誉权的诸方面规定可以看出，我国法律界对于公民隐私权问题正在逐渐予以重视，已经初步明确了名誉权范畴及其保护范围，制定了较为详细的法律规范，在一定程度上为维护公民隐私权提供了保障。
同西方国家对隐性采访与隐私权的法律规范相比，我国在立法方面还存在一些值得研究的问题。首先，从法理学角度看，我们是否应当确立并通过更加具体的法律规定以体现现代社会文明的尊重公民个人权利、提升人的尊严、以人为本的法哲学观念；是否应当纠正公私观上的左倾主义价值取向，明确确立公共领域与私人领域的界线，维护公共利益的同时保护个人权利和利益不受侵害；是否应当不仅强调公共利益与个人利益统一于公共利益，而且也主张没有个人利益的合理保护也就没有公共利益的观点。第二，由于我国现行法律中没有将隐私权从名誉权中独立出来，涉及隐私权的许多问题在名誉权的法律规定范围内无法予以合理的解释与界定。从当前涉及此类问题的司法实践来看，隐私权所具有的复杂的权利性质与权利关系使其完全具有了独立的法律概念性质，名誉权的内涵很难完全涵盖隐私权的外延与内涵，因此适时明确个人隐私权及其相关法律性质，已经成为相关司法实践中比较迫切的问题。第三，在现行法律构架下，我国关于隐性采访与名誉权范畴内的隐私权的权属内涵界定不清晰，意义模糊，立法保护也是比较笼统，导致在具体侵权案例的处理中难以找到明白无误、非此即彼的法律依据，导致法律实践中常常遇到困惑和冲突。从发达国家关于隐私权与隐性采访权的立法方式与技术手段来看，其立法往往关注细节与可操作性，而不是模棱两可能做任意理解，我国的立法常常比较宏观，规定也比较笼统，主观操作空间太大，导致执行方面常常出现两难困惑。
三、实现隐性采访与隐私权的平衡应重点解决的几个问题
所谓隐性采访与隐私权的平衡，主要是指一方面通过加强立法确立隐性采访权的法律性质、地位与行为规范，从而充分发挥其在保护公众利益、国家利益与实现公民知情权方面的功能与作用，与此同时，能够在明晰隐私权的前提下最大程度地减少对个人隐私权的侵害、保护个人私权利。要实现这一平衡，笔者认为在确立隐性采访与隐私权的权属性质和法律地位过程中，应该更多地基于现代法哲学的视域，来确立个人隐私与采访自由中的基本价值倾向，虽然这是个见仁见智的问题，但是倡导以人为本，强调人的尊严，尊重人的价值和权利，是现代社会的基本共识和基本价值取向，这种精神在我国的立法中应当予以体现。与此同时，应该从如下几个方面着手。
首先，要尽快解决隐性采访与个人隐私权的独立法律地位问题。迄今为止，我国尚未出台《新闻法》，因而也未有关于隐性采访合法性的法律文本依据。从我国实际情况来看，媒体通过隐性采访来实现公民的知情权已经成为常态。但由于法律上未确立二者的法律性质及其关系，常常引发相关的隐私权侵权诉讼。学界许多人关于隐性采访具有合法性的论证，也主要是通过论证新闻自由及宪法赋予公民的言论自由具有合法性而从中推演出来的，如此推演的依据主要在于一般所认为的公民知情权的合法性和合理性。但应强调的是，“权利”是需要其在法律框架中得以明确并且通过法律文本形式固化才能够正式确立的，隐性采访权的法律地位未能得以确认，权属界线尚不明确，这使得隐性采访的运用及其可能引发的侵权纠纷缺乏解决的法律依据。
与隐性采访权的状况类似，我国尚未将隐私权从名誉权中单列出来，偶尔涉及隐私权方面的法律问题时，也大多散见在不同法律文本关于名誉权的规定中。因此遇到此类侵权问题往往导致引证复杂、法不足依的窘况。与隐性采访权可以通过相对单一的法律予以界定相比，隐私权所涉法律问题更为复杂，更为根本，须从法理学及法文化学层面上明晰立法取向和基本前提，如此，才可能解决隐私权作为独立权利的法律性质与复杂内涵。
其次，确立隐私权利保护边界是平衡冲突的关键，而隐私权边界的划定是根据权利主体在社会权利架构中的地位和性质来确立的。首先，隐私权有其特定的社会差别。隐私权边界的确立取决于个人或社会团体在社会公权力的体系中所具有的特定身份及相应的地位。我们可以将隐私权保护主体划分成：一般社会公众或人民群众；普通社会服务人员；社会名流及公众人物，各级社会管理者、政党领袖及政府官员等。根据这一划分，我们提出隐私权的保护边界的原则可以表述为：不同隐私权利主体之间隐私权的保护范围的大小及多寡，与主体在社会权利架构或体制中的地位成反比，即占有的社会权利资源越多，所拥有的隐私权越小。因为与普通个人相比，代表社会公众掌握并行使公权力的社会阶层，其社会行为不论显性的还是隐性的，都与公共利益有较高的关联度，在公众眼中，公权力的代表者是公共利益的化身，他们的言行都是代表与行使公共权力的，在理论和实际中很难分清他们在什么时候是为公，什么时候是为私，特别是在社会公私不分、公权力滥用非常普遍的情况下更是如此。因此，社会公众有权要求公权力的代表者将那些原本对于个人来说属于隐私领域的事务如收入情况、婚姻情况、国籍及身份等公之于众就是可以理解的了，否则在社会不透明的情况下，社会无法对公权力的拥有者进行合理合法的监督。除非他们从公权力的体系中退出。同时，从隐私信息内容方面明确划分保护的范围。即从法律上明确个人生活的哪些领域或内容是属于隐私范围，哪些不属于隐私保护范围。虽然我国《宪法》、《民法》、《刑法》、《婚姻法》、《未成年保护法》等法律均对保护不同社会群体的隐私做出相关规定，但由于隐私信息内容的保护尺度和界线并不清晰，导致那些居于社会底层的普通个人作为弱势的一方遭遇隐私侵权时，媒体往往可以“公共利益”和“知情权”之名为侵害个人隐私权辩护。所以，从原则上确立隐私权内容的一般范围是非常必要的。笔者认为，涉及个人隐私权信息内容的应该大致包括这几个方面：私人的家庭生活及关系，个人通信、私人书信及日记，健康状况、婚姻隐私等个人不愿公开同时又不涉及他人与公共利益的事情。这些具有比较纯粹的个人生活隐私性质的领域属于非公共领域，不涉及公共利益，法律应当予以明确的保护。与此相反的如国家重大国务活动、基本政治制度与重大决策，涉及国家利益的政治、经济、文化、外交等公共事务的处理等均不在隐私权的范畴之内。
第三，对于新闻媒体及从业者主体的法律与道德约束。一旦能够明确隐私权主体及客体的边界。我们就可以明确隐性采访的法律边界，如果能够确立法律规范，我们就有了法律根据。但是现实往往是复杂的，有些媒体或记者由于不同的原因公布、发表与它人隐私相关的信息，有时使用不被法律允许的手段进行偷拍和暗访，导致侵权风波频起。对于隐性采访所有可能出现的种种不良行为，还需要法律与道德约束来平衡。就新闻媒体及其从业者的法律约束而言，新闻工作者虽然拥有职业赋予他的更多获得信息的途径和权力，但是其自身固有的“公民”属性也决定其不能超越这一身份凌驾法律之上。作为法律主体，在处理其与采访者的关系时，采访者必须遵守相应的法律法规，以法律作为底线，任何以进行新闻采访为由却触犯法律规范的行为都应被禁止和惩罚。同时还要有行之有效的道德约束，即要求新闻媒体及其从业人员不能跨越社会公德所要求的底线，对于那些以赢利为目的或以纯粹个人的利益为目的的恶意侵犯个人隐私的侵权行为，社会当予以公开的谴责；此外，要加强对于新闻从业者的职业道德教育，形成内心的道德自律。只有在这样的情况下，社会公众才可能真正实现和正确行使知情权。
隐性采访作为一把双刃剑，在法律框架下使用，有助于实现公民的知情权和舆论监督权。但若滥用，则会对公民的隐私权产生较大的侵害。因此，我们必须找寻更加有效的方法来平衡隐私采访与隐私权的冲突，从而使新闻媒体既能合法地使用这一手段最大限度地保障公民的知情权的实现，同时又能使个人隐私得到有效的保护，体现出对个人权力应有的尊重。