摘 要 经营者的安全保障义务无论在理论界还是在实践中都受到大家的关注。本文对经营者之所以承担安全保障义务的法理基础进行论述，探讨了经营者的安全保障义务的内容和第三人侵权时经营者的责任承担。
关键词 安全保障义务 法理基础 第三人侵权
中图分类号： D920.5 文献标识码：A
在现实生活中，人们在进餐、住宿或娱乐等时，经营者自身的过错可能会致使消费者的人身受到损害，轻则致残，重则丧命。但由于现有法律规定在这方面的缺失，以至于在审判实践中，法院的判决也各不相同，这对维护消费者的合法权益尤其是人身权益保护极为不利。最高人民法院根据现实的需要，于2004年5月1日正式实施了《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，其中明确规定了经营者的安全保障义务。最高人民法院虽然只是以司法解释的方式规定了经营者的保障义务，但在如今相应法律规范严重缺失的情形下，它仍然有着重大的现实和理论意义。
一、经营者的安全保障义务的法理基础
经营者的安全保障义务的理论基础来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动注意义务。传统的民法理论认为，不作为行为只有在以下三种情形导致损害结果发生时负侵权行为责任：（1）依法律规定应当作为而不作为；（2）依契约约定应当作为而不作为；（3）因先危险行为发生防范危险的作为义务而不作为；德国法院法官根据诚实信用原则基于分配正义的需要，通过判例扩大先危险行为的不作为责任，抽象出作为所有注意义务的要求，从事交易或社会活动，以致形成或存在持续特定危险源的，应当采取必要安全措施，以保护他人免受损害。违反此项一般安全注意导致损害结果发生，虽无法律明确规定或者后天约定的作为义务，安全注意义务人仍应当为自己的不作为承担民事责任。
关于一般安全保障义务的理论，我国学者也有关注。“在三种情形下可能会发生某人为一般人的利益而积极作为的义务，法律做出的直接规定；当事人先前的行为所引发，因行为职务的特殊性而产生”。后两种情形，即是安全保障的情形，当事人应在合理的范围内负有积极作为的义务。
学界认为要求经营者对消费者或者其他进入服务场所的人承担安全保障义务的理由在于：
第一，经营者提供服务是为了获取利润，尽管有的消费者并不一定接受服务，而只是参观甚至路过，但是作为整体的消费者群无疑会对经营者支付费用而使其获利。根据谁享受利益谁就承担风险的一般原则，经营者在为消费者提供服务时，当然要为每一位潜在的消费者尽安全保障义务。法律要求他们承担这个义务是合理的。除了特定信任关系受侵权行为法保护的法律观念外，从危险源中获取经济利益者也经常会被视为是具有制止危险义务的人。
第二，经营场所是在经营者的控制范围之内的,根据谁能够控制危险，谁就必须尽一定的注意义务的原则，经营者也应该负有安全保障义务。在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制能力。经营者如果了解服务设施、设备的性能以及相应管理法律和法规的要求，了解服务场地的实际情况，就具有更加强大的力量以及相关方面更专业的知识和专业能力，能预见可能发生的危险和损害，并对此采取必要的措施(如警示、说明、劝告、救助)防止损害的发生或减轻损害。通过经营者履行安全保障义务来防止损害的发生，这一救济手段在现实运用中是切实有效的。对于消费者来说，经营者更能够了解经营场所的安全隐患。因此，安全保障义务能够起到积极的救济作用,即把损害控制在最低限度内。
第三，从实际效用上看，对经营者课以安全保障义务确实能够起到降低和分散风险、减少社会成本的作用。经营者履行安全保障义务符合社会成本最小化原则。从成本的角度看，预防和损害的发生对社会而言都是成本的付出，如果法律规则要求“赔偿权利人”承担义务或责任的话，那么社会成本无疑是最高的。而实际上事故的发生概率对于单个消费者而言是极小的。为了极小概率发生的事故，法律却要求其付出高额的预防成本，对个人乃至整个社会利益而言是不经济的，导致社会效率的降低。而经营者只要付出远远小于所有客户所要付出的预防成本，就可以消除安全隐患，从而使自己和无数客户受益。因此，对社会而言，让经营者承担安全保障义务无疑是最有效率的法律规则。
二、安全保障义务的内容
（一）确定安全保障义务内容的原则。
安全保障义务是经营者为了消费者的利益而应遵循的法律要求，而任何义务的法律考虑又建立在公共政策、社会经济因素、行为人的预见能力等基础之上，因而法律不可能对各行各业的经营者的具体的注意义务一一予以细化。换言之，在制定法之外，经营者仍承担着程度不同、内容各异的保障消费者人身及财产安全的非制定法上的合理注意义务。那么在实践中如何确定经营者安全保障义务的具体内容呢？有两项原则必须遵循：
1、从受害人角度讲，如果其对经营者存在着合理的具体的依赖，则该依赖内容即可能成为经营者的具体的义务。如每一个进入麦当劳的消费者都有理由相信，当他人偷盗自己的财物时，麦当劳的保安和其他员工发现的话都会协助自己制止，该依赖即为合理的具体的依赖。如果经营者违反这一依赖义务则构成侵权。但是，不能仅仅依据受害人对经营者主观上存在依赖，即认定经营者负有义务，“依赖”是否合理，应依据一般的社会公平来判断。
2、需要考虑的是经营者对其所应当承担的义务是否具有合理的预见性。所谓合理的预见性就是理性人的预。而理性人无非是法律所虚拟的公平人格而已。因此，合理的预见实际上就是意思自治与公平正义所要求的一种预见。然而这并不意味着经营者仅对他可预见的特定的或个别的消费者承担过错侵权责任，而是指经营者只要预见到他的行为会对包括消费者在内的某一类人造成损害就应当承担侵权责任。经营者不能合理预见的不能作为经营者安全保障义务的内容。
（二）安全保障义务内容的划分。
1、危险预防义务。处于特殊法律关系之下的当事人一方应当采取必要的措施防止损害的发生，这些措施，在不同的法律关系之下有不同的要求。一般来讲，为预防来自第三人对消费者的侵害，经营者应当保证其提供服务的场所的建筑设施的安全性，配备特定的防止危险的设备，如防盗设施、防火设施等，对此我国消防法及公安机关的消防管理规则有具体的要求。同时，对于提供服务的人员有特定技能要求的，要达到相应的技能水平。
2、危险源的消灭义务。该义务是在危险发生以后，特殊法律关系的当事人一方要采取一切有效的措施消除危险。危险源表现为第三人的侵害时，在可能的情况下，制止第三人侵害就构成了安全保障义务的一部分。如法规要求娱乐场所配备保安员，其应有之意当然包括在消费者受到第三人侵害时，保安员能够及时制止。
3、救助义务。救助义务指的是，特殊关系下一方当事人因为危险状况的存在已经遭受了人身损害，另一方当事人要采取一切必要的措施，对其加以救助，救助也是安全保障义务的重要内容。比如当消费者受到第三人的侵害时，经营者应当迅速报警，或将消费者送往医院。
三、第三人侵权时经营者的责任承担
因第三人侵害受害人，经营者应承担何种责任，实具探讨性，如何判定经营者的责任，实是一个理论和实践均需关注的问题。经营者对第三人侵权是否承担责任，应依其与第三人关系而加以区分。若经营者委托第三人代替其履行安全保障义务，经营者的安全保障义务转变为选任和监督义务，即其应当选择具备完成相应义务条件的第三人为其替代人。如果第三人和经营者没有任何关系，于此种情形下，有学者特别分析认为，共同侵权必须有行为(或意思)的共同性。由于经营者只是消极的不作为,而损害后果之发生事实上完全是由于第三人的积极侵权行为所造成的，经营者与直接侵权的第三人故意或者过失的内容并不相同，不存在行为(或意思)的共同性。因此不能适用共同侵权的理论。我们认为是否构成共同侵权，应依据不同之共同侵权理论而加以判定。
《民法通则》第一百三十条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。该条强调了共同侵权行为主体的共同性，但对其相互之间的主观要求却不甚明确。我国学界对共同侵权行为的本质一直存在争论，对此主要存在四种学说。意思联络说认为只有行为人之间的共同故意才能构成共同侵权。而共同过错说则认为共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错，即包括共同故意,也包括共同过失。共同行为说认为共同侵权不以主观为要件，只要客观实施了共同侵权行为即构成共同侵权。折中说则认为，应当把握加害人与受害人之间的利益平衡，而不可偏执于一端。在共同侵权行为的构成要件上既要考虑各行为人的主观方面，也要考虑各行为人的行为之间的客观联系。
本文无意评价上述四种学说的正确，但如依据意思联络说和共同过错说，此时经营者和第三人没有共同故意或过失，自不能成立共同侵权。但按照共同行为说，此时则可能成立共同侵权行为，因共同行为说并没有否认不作为和作为一起可以构成共同侵权，此时可能成立无意思联络的共同侵权行为。所谓无意思联络的数人侵权，是指数人行为事先并无共同的意思联络，而致同一受害人共同损害。此时各行为人主观上既无共同故意，又无共同过失，客观上各行为人又不存在行为共同，只是数个单独行为因偶然的外在客观因素介入而导致同一损害结果。但按照无意思联络共同侵权行为理论，第三人与经营者是否构成共同侵权，应依情况根据因果关系而加以判定。如第三人加害行为和经营者不作为行为共同导致受害人结果，即个别行为偶然聚合而成为损害的原因，每个人的行为只不过是损害产生的一个条件，则构成共同的因果关系，形成共同侵权行为，第三人和经营者相互之间承担连带责任。
有学者认为在“经营者消极不作为+第三人的积极加害行为”的情况下，第三人和经营者不构成共同侵权，但基于充分保护受害人和考虑经营者的经济赔偿的承受限度的情况下，权衡的结果是让经营者在这种有第三人积极加害行为的情况下,经营者则承担补充责任。《侵权责任法》第三十七条第二款规定，因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。但该等学说和立法所主张之补充责任，其前提实是否认无意思联络情况下可能成立之共同侵权，其对受害人的保护是否比承认无意思联络共同侵权更具合理及有效保护受害人，实具深入分析检讨之必要。
四、结语
经营者对消费者负有安全保障义务，本文从论述经营者安全保障义务的法理基础出发，认为确定安全保障义务内容的原则主要有两个：第一，受害人对经营者存在着合理的具体的依赖，第二，经营者对其所承担的义务是否具有合理的预见性。关于第三人侵权时经营者的责任，涉及到第三人与经营者是否构成共同侵权，论述了四种学说，即意思联络说，共同过错说，共同行为说，折中说。在共同行为说中，根据无意思联络共同侵权行为理论，在共同的因果关系下形成共同侵权。□
（作者单位：湖南师范大学法学院）