摘 要：对同性恋者予以法律保障的立法运动此起彼伏，目前在世界部分国家中同性同居者争取合法地位的运动已经取得了成效。同性恋者追求永久结合的诉求具有正当性，应在法律上加以保护。本文在简述同性婚姻正当性的基础上，借鉴其他国家的立法模式，并结合我国的具体国情，提出未来我国同性恋者的结合宜采民事结合立法模式。但就目前而言，我国不宜立即对此进行立法。
关键词：同性婚姻；正当性；立法模式
同性恋（homosexuality）一词是由一名匈牙利人Benkert于1869年创造的，但同性恋现象并不是近代才出现的，据一些考古发现及有关记载，早在古埃及以及美索不达米亚就存在了。"同性婚姻"并不是一开始就被人们所接受和认可的，有的国家是明令禁止，甚至有的国家将其视为犯罪。现代同性恋运动起始于20世纪70年代的美国，此后，同性恋者开始主张"同性婚姻"合法化。据学界估计，我国目前有4000 万左右的同性恋者，这是一个数量庞大的群体。同性恋是人类社会中普遍存在的行为模式，介于这一行为模式的日益凸显，是否有必要从立法角度对其加以规范，以及如何规范，成了不可忽视的问题。
一、同性婚姻的正当性
首先，同性恋是一种人类的行为模式，在人类性文化历史中，同性爱现象是普遍存在的具有悠久历史的一种行为模式。"在各种品性中，记载得最多的是同性恋，中外的历史里似乎只有两个时代，在西洋是希腊，在中国就是两晋六朝了。"中国古代有一些同性恋影子的记载，如《汉书?佞幸传》中记载，汉哀帝与董贤共寝，压住了董贤的袖子，哀帝不忍惊醒他，断袖而起。表明了君臣关系到极致。4000 年前埃及人把男性之间的性爱行为看作神圣的事情，拉丁美洲三大文明之一的玛文明认为同性恋是人的一种天性。
其次，同性恋是人权的体现。人生而平等，人的生命、自由不能被剥夺的，追求幸福的权力同样不能被剥夺。每个人都有权力追求幸福的生活，而爱情和家庭是幸福生活的重要组成部分。《世界人权宣言》宣称："人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产或其他身份等任何区别"；"成年男女，不受种族、国籍或宗教的任何限制有权结婚和成立家庭"。其中，"其他身份等任何区别"是开放性的条款，当然也就包含了性取向的区别。国际大赦组织认为，性特征是一个人身体和心理尊严的核心，每一个人有自由决定和表达自己性倾向的权利，维护LGBT（特别性特征者，包括同性恋者） 的人权不仅仅是"西方"社会的问题，基于性特征的酷刑与基于种族和性别的歧视相似，关心L GBT 事实上也是关心每一个人。
第三，考察婚姻的形式不难发现，婚姻的形式是处于发展变迁的过程中。就我国婚姻形式的历史发展来看，我国婚姻形式经历了原始群婚阶段、血缘婚阶段、抢亲婚阶段、族外婚阶段、对偶婚阶段、一夫一妻制阶段等六个阶段，各阶段的婚姻形式在当时的社会环境中无疑是得到主流道德认同的。因为在不同时期，社会环境主要是经济、文化条件的不同，婚姻承担的功能也就不尽相同。随着生产力的发展和科技的进步，人类对婚姻的选择逐渐地从单一的物质制约中解放出来，开始更多地关注非物质需求，包括情感上的、心理上的以及生理上的需求等，而这些需求都必须通过共同生活的婚姻形式才能实现。随着人类思想的不断进步，婚姻的概念及功能定位也在发生着改变。既然同性恋者也是人，就同样需要类似婚姻的家庭生活。
有人担心子女长期与同性恋者相处，其心理、情绪及思想会被影响，甚至有可能产生同性恋倾向。但是这种担心是缺乏实证分析的。有学者将40 名分别由同性恋与异性恋母亲抚养的子女加以比较，没有证据表明母亲为同性恋一组的子女有性别错乱、增加同性恋倾向或感情发展的困难。
另外，在法律上对同性恋者给予保障有以下益处：一是有利于保护同性恋者的权力，同性恋中也有性骚扰、强奸等人身侵害现象的存在,可是法律保护依据缺乏；有利于保护非同性恋者的权力，如异性配偶在婚外与另一同性恋者同居，这算不算婚姻法中"有配偶者与他人同居"中的同居，法律上应加以解释。二是有利于防止疾病传播。感染性病与性倾向无关，法律上对同性恋者的保障，可以加强同性伴侣相互的责任感，防止性滥交，在客观上有助减缓性病的传播。三是有利于社会稳定。有研究表明，同性恋青少年的自杀倾向高于普通青少年，如果对同性恋者采取不闻不问的政策，法律对同性恋者权力不加于保障，加上社会的歧视，同性恋者势必缺乏安全感，影响同性恋群体的稳定性，对整个社会来说并无益处。
综上，人类社会中普遍存在着同性恋的现象，同性恋者不是人类的异化，同性恋者追求有婚姻和家庭的幸福生活是最基本人权，其诉求合法正当，对同性恋"婚姻"予以立法保护已是全球化趋势，我国法学应该正面同性恋这群体的权利诉求，借鉴其他国家关于同性恋的立法例，将同性恋者的"婚姻"合法化。
二、允许同性"结婚"的各国立法例分析
据资料不完全统计，同性婚姻目前在荷兰（2001），比利时（2003），西班牙（2005），加拿大（2005），南非（2006），挪威（2009），瑞典（2009），葡萄牙（2010），冰岛（2010），阿根廷（2010）和墨西哥[墨西哥城（2010），美国[马萨诸塞州（2004），康涅狄格州（2008），艾奥瓦州（2009），佛蒙特州（2009），新罕布什尔州（2010），华盛顿哥伦比亚特区（2010），纽约州（2011）是合法的。在我国《婚姻法》的修改过程中，曾经涉及过同性婚姻问题。从2001年婚姻法修正案后，著名的社会学家李银河博士以宪法权利、计划生育、防止艾滋病、保护弱势群体等理由，在每年全国两会召开的时候，都试图通过人大代表转交《同性婚姻提案》，希望中国修改婚姻法，允许同性婚姻。
关于同性婚姻立法的模式，归纳起来可以分为三种：注册伴侣模式，民事结合模式以及婚姻模式，下面分别选取三种模式的代表国家进行简介。
1、注册伴侣模式--丹麦
丹麦是世界上第一个采纳同性伴侣法的国家。该国的《注册伴侣法》于1989年10月1日正式生效。《注册伴侣法》赋予了同性伴侣与异性伴侣基本相同的权利、义务，如继承、保险计划、社会福利、失业救济等，但是不能在国家教会的教堂内举行婚礼，也不可以领养小孩或者接受免费的人工受精。1999年，丹麦对该法进行了修订，赋予了注册同性伴侣收养的权利。采取类似丹麦立法模式的国家还有芬兰、瑞士、英国、美国若干州。注册伴侣模式的精要在于不承认同性婚姻，但是却允许同性恋双方组成类似婚姻的伴侣关系，通过注册，给予这种伴侣以法律保护和约束，经过注册的伴侣就必须承担忠实于对方的义务，使二者的关系处于稳定。
2、民事结合模式--法国
法国于1999年通过修改民法典承认了同性伴侣的同居关系，并创造了不同于婚姻家庭的模式--民事团结契约（Pacte Civil deo slidarite，以下使用法国通用简称PACS）。根据增补的法国民法典规定，PACS 是指两个异性或同性的成年人为了组织其共同生活而缔结的合同，介于婚姻与合伙两种制度之间，其缔约条件与普通合同的基本相似，但要求双方以共同生活为要件，禁止血亲间的乱伦及缔结多个伴侣关系，缔约人可以享有异性夫妻所享有的一切权利并承担各种义务。这一立法使得法国成为了第一个承认同性伴侣的天主教国家。民事结合模式的优点在于回避了社会伦理、婚姻概念等方面的争论，将同性关系抽象的表述为如合同一般地民事行为，同性结合者的权利义务相当于是契约的内容，双方的权力保障是基于契约的遵守。
3、婚姻模式--荷兰
荷兰的《注册伴侣法》于1998 年1月1日正式生效，该法同样赋予了同性伴侣与异性伴侣一样的权利，只是不能收养子女。之后，荷兰立法不断改革并逐步完善对同性恋者的保护：首先通过修改《荷兰民法典》使同性婚姻合法化；接着，赋予同性婚姻者有条件的收养子女的权利；第三步是将民法典中可以表示性别的词语全部中性化，完成了荷兰民法典的去性别化过程；最后还规定了同性家长对子女的亲权。2001年4月1日生效的《荷兰民法典》第30条第1款作出如下规定："婚姻是异性或同性之间所缔结的契约关系。"通过这些立法措施，荷兰成为世界上第一个真正意义上实现同性婚姻合法化的国家。比利时、葡萄牙、南非的通行婚姻立法于荷兰采取了相同模式。
三、我国"同性婚姻"的立法模式选择
受传统文化的影响，我国的同性恋群体具有不同于其他国家同性恋群体的特征：隐蔽、平和。一方面，对中国文化产生深远影响的儒家并没有像西方宗教那样仇视同性结合，我国同性恋群体没有对立群体的激烈冲突；另一方面，中国根深蒂固的传宗接代思想又使得社会大众排斥同性结合。我国的同性恋群体因为害怕受到歧视和排斥，更害怕伤害长辈，一般不敢公开自己的性取向，更说不上为自己争取婚姻的权利，因此我国的同性恋群体隐蔽低调。基于我国同性恋群体的特征，我国在同性婚姻立法上可选择民事结合模式。
随着社会经济的发展，我国社会思想也不断开放，开始逐渐关注同性恋现象，"2005年8月，中央电视台新闻调查栏目播出《以生命的名义》，对话同性恋者；9月29日《南方周末》发表《两个男人的20 年"婚姻"》，以个案解读同性恋的生存困境，引起社会重视"。虽然本文对"同性婚姻"持肯定态度，但就我国而言目前时机尚未成熟要对"同性婚姻" 赋予法律保障还有很长的路要走。
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作者简介：饶薇薇，女，（1986- ），湖南龙山人，湘潭大学法学院2009级民商法学专业硕士研究生。