正本提单(Original B/L),是指提单上经承运人、船长或其代理人签字盖章并注明签发日期的提单。正本提单在法律上商业上都是公正有效的单证。 提单具有物权凭证的性质,提单之物权包括提单项下货物的所有权。提单是发货人(货物卖方)向银行结汇货款的主要单证之―。正本提单必须由承运人或其代理人或船长手写签署或用签字印章等法定方式签发。为防止流通过程中遗失或延误而使银行或收货人无法及时收到提单,正本提单通常为一式三份,各份具有同等法律效力,在卸货港凭其中一份办理提货手续后,其他各份自动失效。无论是依据我国海商法的规定,还是依据国际惯例,凭正本提单交付货物应是承运人对托运人和收货人的一种承诺。
结合笔者所接触的进口大宗散货实例,在实际的进口贸易中,相对于其他货种,由于大宗散货的特殊性,其操作流程也有别于其他集装箱类货物,货值的巨大,使得买卖双方,及承运人对正本提单都给予了相当的重视。对于大宗散货而言,无正本提单放货的风险很大,其给承运人、承运人的代理人、收货人及开证行都会带来风险,如果要正确的确定其法律性质,不能一概而论,必须依据每个个案的具体情况,根据不同当事人的特定的法律地位,综合判断。无单放货可能构成违约,也可能构成一般侵权行为,亦可能构成欺诈性侵权,还可能构成刑事诈骗,取决于不同的人,向不同的对象放货。现实实例中,买卖双方及承运人对正本提单相当敏感,有时甚至要凭正本提单才可以在港卸货。无正本提单放货的行为很少出现,实施无单放货者大体上为以下三类情况:
1)承运人(实际承运人);
2)承运人的代理人 (船舶代理人);
3)港务公司、码头、仓储公司
这三类情况中,最容易出现法律纠纷的是第二类,一般情况下,除非取得可靠担保,否则承运人不会自担风险无单放货。另外,对于港务公司、码头、仓储公司,大部分情况下,他们只是处于保管货物及监管货物的角色,只是通 过履行自身职能办理货物放行,而无权决定无单放货。而承运人的代理人,即我们通常所说的船代,他作为船与货的纽带,并且有权开具提货单,依据正本提货单方能通过海关、及港方的放行.。若经承运人授权无单放货,此种行为应当在其代理权限内;但是倘若代理人明知提货人并非实际收货人,或者此举会损害到提单持有人及相关方的时候,还是同意并默认放货,则其行为就有可能构成侵权。这也是诸多无单放货的案例中,代理人也会一并与承运人同时列为被告的原因。还有一种情况,即承运人的代理人超越代理权,私自无单放货,这种情况,就算索赔人对承运人一并起诉,笔者认为承运人亦可主张免责。这种案例时有发生,根据《民法通则》第66条“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。”同时,《合同法》第四十八条【无权代理人订立的合同】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。由此可见,船舶代理人若非征得承运人同意,而私自无单放货,其承担的法律责任是毋庸置疑的。
收货人拿到正本提单后直接或由其代理将背书的正本提单交给船代,船代将正本提单交给承运人,承运人确认无误,并且无其他费用纠纷后方可放货。这是正常的程序。还有另外一种情况,在进口大宗散货中亦常见,即正本提单未到,但是船舶到港时间已经较长,若无正本提单换取提货单进行通关放行,将会产生相关的滞报金额,由于大宗散货货值金额较大,如若涉及滞报,对收货方会产生很大的经济负担,于是在此情况下,采取了折衷的办法,即收货人或其代理向船舶代理人预借提货单进行通关放行,而不允许放货。单方面从单证上来讲,通关放行完毕,货物亦可放行,所以船舶代理人预借提货单是具有相当的风险的。除了上述所说的须在代理权限之内,另一个重要的规避风险的方法,就是与预借方签订保函。保函条款的完善与否,直接关系到船舶代理人的利益,笔者认为条款至少应包含下列几个方面1.必须对事件本身阐述清晰,船名、航次、提单项下货物名称、重量等,实行预借提货单的理由,及双方约定,通关完毕必须及时归还提货单。2.保函内容重点在于A.借单方保证条款下相关的赔偿及责任承担,B.引起诉讼费用的承担,C.在引起争议时不能影响承运人及其代理人相关姐妹船或其他相关财产,如发现上述风险,借单方需提供保证金或予以担保,D.担保人、保证人须阐明将承担提供连带责任,并不以船舶代理的诉讼为条件。如果做到的上述两点1)在代理权限范围内2)签订条款完善的保函,并且需确认借单人与担保人的担保能力,如此这样才能将无单放货的风险降到最低,从而在最大程度上保护自身的利益。