摘 要： 现行《抗旱条例》存在欠缺，应以中共中央国务院《关于加快水利改革发展的决定》的相关理念及政策措施为指引，于《抗旱条例》中吸收“利益导向理念”与“风险管理理念”，为防旱抗旱管理体制与国家旱情监测系统的完善提供具体路径，并补充防旱抗旱财政预算保障制度、特殊地区防旱抗旱援助制度及水权（利益）协调与补偿制度等规范内容。
关键词： 抗旱条例； 先进理念； 制度完善
中图分类号： D912 文献标识码： A 文章编号： 1673-9973(2012)01-0073-06
Approach to Improving the “Drought Fighting Regulations”
――With the Guidance of CPC Central Committee and the State Council“on Accelerating the Development of Water Conservancy Reform Decisions”
LI Jun-bo
(Institute of Law, Northwest University of Political Science and Law, Xian 710063, China)
Abstract： Based on the lack of current drought fighting regulations , the central committee of the communist party to the state council “On Accelerating The Development of Water Conservancy Reform Decisions” as a guide, assisted by comparison law perspective, that “drought fighting regulations” absorbs “interests leading idea ”and“ risk management concept ” come up and it is necessary to coordinate water rights (interest) and compensation system in some special areas to offer the specific path of improving drought management system and the national drought resistance of the drought information monitoring system, and at the same time , adding to drought-resisting drought budget security system.
Key words: drought fighting regulations; the advanced idea; perfect system
《抗旱条例》（2009年由国务院制定并发布）的出台，标志着我国防旱抗旱法制体系核心制度正式成形，由其规制内容逐渐衍生，并在运行中产生相互勾联关系的配套性或细化性规范群最终将型塑出国家防旱抗旱法制体系的整体样貌。因此，先进、健全且具实效性的《抗旱条例》基础性规制内容的设置，将是预防我国防旱抗旱法制体系“先天不足”的有效途径。然而，纵观《抗旱条例》，其规制内容主要表现为前期国家旱灾应对实践经验的直接法律转化，在理念及制度上均有欠缺。法学界相关研究成果的奇缺①所反映的立法时法学智识准备的不足，应当是其主要原因。2010年1月中共中央国务院发布的《关于加快水利改革发展的决定》（以下简称《决定》），在水资源配置及水利设施建设等方面提出了一系列对旱灾应对深具启发与指导意义的理念、思路与措施，其中许多内容在旱灾应对法制发达国家（地区）的立法例中就有呼应甚至于契合之处，依据比较法的视角将这些内容抽离并转化为直接指引《抗旱条例》相应规制内容完善进路的法学基础，是本文的初衷与基本思路。
一、立法理念之更新
（一）《决定》揭示出两种较之现行立法更加合理、周延及具实效性的旱灾应对理念
1. 利益导向理念。《决定》在开篇述及新形势下水利的地位和作用时（第二部分），明确地将水之功用按其对人之需要的重要性界分为三重，即对于人之日常生活的必备性、对于农业建设的“不可或缺性”、对于生态环境改善的“不可分割性”，并据此对应为“供水安全、粮食安全、生态安全”等国家安全形态予以强调。其后具体政策措施的设置也基本以这种功效三分法为基础。①这种三重性功能定位及相应的措施配置为我们提供了在法律上，以旱灾可能影响之人的利益类型为基础，有针对性及有次序地进行相关法制安排的思路，可以称其为“利益导向的立法理念”。与此相异，现行《抗旱条例》所据以成型的基本路径以国家（主要是政府）公权力作用的领域为逻辑起点，基本上以“防旱”与“抗旱”的两阶段为制度设置的依据，可称其为“管理导向的立法思路”。
两相比较，“利益导向的立法思路”优势是明显的：其一，此种思路本身即具有鲜明的“以人为本”的价值判断，所有的规范设置都会紧紧围绕特定的人之需求展开，准确地把握住了防旱抗旱法制构建之终极目的；其二，此种思路可以较容易的辨识及界定出旱灾所涉及之利益的共性（如上述《决定》提及的三种普遍性利益类型）及个性（如因各地水文及气象条件的不同而导致的利益诉求之不同），最大限度地保证了法律制度对相关利益涵摄的周延性，最终将极大提升制度于实践中的有效性与认同感。“管理导向的立法思路”因其主要以政府主观的公权介入条件、时机、内容及效果等判断为基础，因而在管理性措施的设置上难保全面与及时，公权寻租的可能性也无法排除，更为关键的是，失却了利益导向的判断旱灾应对行为成效的各项指标，极有可能蜕变为纯粹的政绩标识，严重影响相关制度的实效性。
2. 风险管理理念。《决定》在述及水利改革发展的基本原则时（第五部分），明确提出了“防灾减灾并重、治标治本兼顾”。此项原则将“防灾”和“减灾”分别对应于“治本”与“治标”，虽强调“并重”，实则暗含在不同灾害情境下的行动重点，而这又是以对旱灾发展阶段性规律的认识为基础的，至此，“风险管理”的理念鲜明起来。在自然灾害领域，这种理念强调人类在对灾害发生规律进行长期分析及精确把握的基础上，以持续有计划的、全面的、稳定的且能最大限度保障各类利益免于（或减少）罹灾的一系列递进式（对应于灾害程度或地区特色）措施从容应对灾害影响的行为模式。与此相对的“危机应对”则强调灾害严重至影响基本的生存秩序时临时、紧急性的处置，其中公权管制性措施最为普遍。现行《抗旱条例》虽然提出了“防抗结合”的原则，但从其规制内容来看，基本上以危机应对性抗旱管制方式为主，绕其周围的部门规章也大都以细化这些管制内容为目的。
在比较法上，明确“风险管理”理念并全面践行的典型是美国立法。美国联邦政府在上世纪60至90年代以一系列短期性或临时援助性计划项目应对旱灾的做法，被审计署（General Accounting Office）批评为“无效率”及“缺乏协调性”②，随后的《1998年国家干旱政策法》（National Drought Policy Act of 1998）开篇即指出：制定本法是因为国会认为在联邦层面上对旱灾进行风险管理而非单纯的危机管理 (risk management rather than simply crisis management) 的必要性越来越强。③联邦技术评估办公室（Office of Technology Assessmen）在述及可能的风险管理或风险最小化法制措施（Possible risk-management and risk-minimization measures）时，将其归纳为4类共16种，具体包括：（1）旱灾评估（assessment）――综合且协调性的全国干旱监测系统的建立，相关信息或数据的可获得性，帮助各类主体及早评估干旱影响的新指标，设置客观可行的国家旱灾援助或缓解项目发动的条件；（2）立法及公共政策的制定（legislation and public policy）――构建全国性旱灾应对政策及计划，检视联邦土地制度以确保相关自然资源管理措施的适当性及与国家干旱政策的一致性，重新审视各类联邦旱灾援助计划、农作物保险项目及其他农业及水制度以保证它们与国家干旱政策的一致性；（3）公共意识的提升（public awareness programs）――建立“国家旱灾缓解中心”为各类公私主体提供旱灾应对所必需之信息，提升旱灾相关信息的收集、加工及传送效率以确保它们能及时、可靠地送至使用者，设置并推行“水资源保护意识”计划；（4）干旱应对计划（drought preparedness planning）――促进各州综合性旱灾应对计划的确立，促进政府各部门间旱灾应对计划的协调性，评估旱灾应对的最坏情形，评估特定地区水文条件下气象变化之潜在影响及其对于联邦及州水制度的意义，促进由公共用水供应者承载的旱灾应对计划的设置，推行联邦旱灾评估及其应对努力的效果评价。④
（二）更新路径：先进理念之吸收
现行《抗旱条例》在总结多年国家应对旱灾行为方式的基础上，以“防旱”、“抗旱”的两阶段为相关制度型塑的基础，虽有如前所述的缺陷，但要从根本上改变这种制度型塑理念成本太大，因此可行的路径是于其中吸纳先进的理念以弥补或防范其缺陷。
1. “利益导向”理念之吸收。从水之于人的基本生活、农业等产业发展及生态保护的三重功效中抽离出三种利益类型，即：（1）生存利益――生活用水及粮食供给；（2）产业利益――粮食生产之外的农业及其他需水行业之经营利益；（3）生态利益――人类生存所必需之自然环境的可持续保有及改善。现行《抗旱条例》对“利益导向”理念之吸收主要体现为在具体制度设置时，应当以所涉利益之实现为目的，约束相关公权行为。具体而言，在旱灾预防阶段，生存利益之实现尚未成为现实性问题，但相关“开源”及“节流”性公权行为却极有可能影响既存产业利益之实现（比如对既有水权或水面承包经营权之限制或干涉），因此，公权发动的明确公益性前提、必要性要求、严格的程序、相关利益主体的参与权及补偿权等制度要素就成为必要；在旱灾紧急应对情景中，因为诸项利益诉求都指向有限的水资源，因此，生存利益与产业利益的协调性制度就十分必要；生态利益的保障则在两阶段都会对相关制度的设置产生约束力，因为在任何时候，“涸泽而渔”式的防旱抗旱都将是致命的。
2. 风险管理理念之吸收。美国的立法实践给我们有启示性的制度构建指导主要有二：第一，强调旱灾应对措施的及时性及整体性，前者表现为对相关应对措施所据以发动的客观基础――水文气象等信息的监测系统及其转化为国家干预要件的相应机制的重视，后者则表现为各级、各类旱灾应对措施之间以及与之相关的其他措施之间的协调性，和对每项应对措施贯穿始终的实效评价。第二，注重公众自主性的激发，即主要通过旱灾害发生及其应对方法等信息的广泛而便捷地提供，增强罹灾主体自主化（缓）解灾情的能力。这种自立理念（self-reliance）并非美国独有，其在澳大利亚早期的农业旱灾应对法制体系中就一直存在，①澳大利亚联邦政府据此所制定的旱灾应对政策都将自身角色定位于：通过为罹灾农民提供有助于决策的有效且及时的信息，助其应对气候的多变性。②
二、既有基础性制度缺陷之“补足”
《决定》中部分涉及旱灾应对的促进性政策措施，对现行《抗旱条例》中相应的基础性规制内容不足之填补，将起到重要的指引作用。
（一）防旱抗旱管理体制之“补足”
1. 《决定》对抗旱应急管理机制的相关表述，为进一步明确现行防旱抗旱管理体制的具体职能指出了“着力点”。《决定》在第（九）部分提出要健全“统一指挥、分级管理、部门协作、协调有序、运转高效”的抗旱应急管理机制。详细解读，不难发现：前三句意在表明旱灾应急管理体制“多部门结合”、重在“协作”的基本架构，而这已经在《抗旱条例》第一章中有了基础性规定；后两句则意在指明“多部门结合”的“协作式”管理体制运作成效的判断基准在于两点，即“协调”是否“有序”、“运转”是否“高效”，因此，如何建构具有可操作性的旱灾应对各部门职权（责）之间的协调秩序或曰机制，就应当成为法制构建之重点，《抗旱条例》也正是在这一点上未有涉及，这就为下一步的法制完善指明了作用方向。
2. 补足路径：决策权与协调权之设置。《抗旱条例》应当将各级“多部门协作式”旱灾应对机构的基本职权（责）设置为两种：一为旱灾发生时为处置危机而具有的抗旱决策权，包括旱灾宣布、抗旱预案之启动、私权限制或征用之决定等；二为平时的制度协调权，即通过法定程序，依特定的国家旱灾应对理念，对成员部门在其职权范围内所既已推行的各种制度、项目或措施进行检视，化解它们之间的冲突或矛盾，矫正它们与特定国家旱灾应对理念之间的不协调性。可以考虑通过发布具有成员内部约束力的制度建议促使它们自行协调，亦可考虑通过制定中长期旱灾应对规划直接统筹协调。
为保证决策权和协调权的实效性，有必要借鉴美国《1998年国家干旱政策法》（National Drought Policy Act of 1998）之立法例，③于《抗旱条例》中列明国家各级旱灾应对决策机构的组成部门，应当包含：各级水利部门、农业部门、环保部门、国土资源部门、气象部门、商务部门、民政部门等；对于军队，美国立法是明确包含在内的，此做法值得借鉴，因为军队在抗旱应急中的作用是无可替代的，但如何在体制及职权上进行协调，还需研究。
（二）国家旱情监测系统构成及其运行制度之“补足”
1. 《决定》中相关信息建设性政策措施，为建立健全全国统一、专业的旱情监控网络提供了可资借鉴的思路。《抗旱条例》对各级旱情监测网络的建设基本授权“县级以上人民政府”为之，此授权因为缺乏诸如信息类型、分析研判基准、相关公私主体的行为方式等基础性约束内容而显得非常空泛，相当于自由裁量权的授予，如此一来，实难保证各级旱情监测网络在构成及运作上的统一性。而《决定》在述及旱情监测、应急机动监测及水利信息化等机制的建设时，所分别提出的“旱情预报”、“水文气象基础设施及网点建设”、“重点地区、城市及地下水超采区水文测报”、“抗旱指挥系统及水资源管理系统的建设”等系列措施作用点，为我们提供了一种科学、系统且可行的思路，即“科技（气象与水文）信息为基础”、“普遍性（信息）监测与重点性（信息）监测相结合”。
2. 补足路径：基础信息之列明、网络建设、信息发布及指导制度之建立。（1）旱情监测及认定的信息基础。气象信息（降水量、蒸发率等）及水文信息（河流径流量及水库容水量等）理应成为旱情监测的科技性基础信息。此外，对应于“利益导向”理念，利益影响性信息――特定气象及水文情形所影响之日常生活、农业等产业运行及生态保持等需水变化――也应纳入旱情监测，并使之成为最终认定旱灾的直接信息基础，这在国外已成惯例①。《抗旱条例》应当明确的将科技性及利益影响性信息确定为统一的旱情监测及认定的基础，并由此衍生各种据以发动防旱抗旱管理性行为的具体技术指标。考虑到国情，《抗旱条例》还应对资源性及工程性缺水地区的旱情监测及认定指标做出严于普通地区的设置。（2）旱情监测信息网络之建设。《抗旱条例》应当授权国务院组建“国家旱情信息管理中心”，专司各地各类旱灾基础性信息的收集、整理、分析、研判、传送，对其具体成员组成、内部机构、工作方式、各地分支机构之设置等，应予明确规定。（3）旱情信息发布及应对指导制度之设置。于此点，《抗旱条例》可考虑采用分别传送的模式，即规定“国家旱情信息管理中心”对于其研判并已成型的旱灾信息，分成影响日常生活、相关行业及生态环境三类，分别传送至相应政府主管机关并随附私人应对指导建议，相应机关有义务通过其科层结构将收到的信息及建议告知利益可能受损的个人及组织。
三、重要缺漏性制度之“补充”
《决定》中一些水利发展的保障性或促进性政策措施，对现行《抗旱条例》未规定的重要制度之补充，将起到指引作用。
（一）防旱抗旱财政预算保障制度之构建
1. 财政投入约束性政策措施为在现行《抗旱条例》中设置有效的预算约束条款提供了新思路。《决定》明确提出的“力争今后10年全社会水利年平均投入比2010年高出一倍”、“把水利作为公共财政投入的重点领域”、“增加中央和地方财政专项水利资金”、“从土地出让收益中提取10%用于农田水利建设”等具体的财政投入约束性政策，可操作性极强，而这正是现行《抗旱条例》所欠缺的。《抗旱条例》仅有县级以上人民政府将抗旱所需经费纳入本级财政的义务性原则规定，欠缺极其重要的预算约束条款。《决定》给我们制度完善的启示为：明确投入比例、用途以及稳固的资金来源能够从根本上保证相关旱灾应对制度运作的有效性。
2. 构建之路径：具有较小“预算裁量空间”的财政支出约束性条款之设置。《抗旱条例》应当列明对各级财政的预算约束性条款，为各级预算的决策者设定明确的关涉特定用途的财政支出职责。为尽量压缩“预算裁量”的空间，《抗旱条例》还有必要对两方面的问题进行基础性规制：一为财政支出的基本用途；二为财政支出的刚性额度。对于前者，可借鉴《决定》的启示性措施，设定为各级政府直接投入的领域与其援助或扶持各类社会主体的领域两类。考虑到实践②，条例亦可在此将这些支出事项直接设置为各种专项性财政预算科目，进一步增强对预算形成的约束力。对于后者，借鉴现行《农业法》第38条第1款的规定③及《决定》的思路，有两条进路：一是规定各级财政预算中旱灾应对性事项或科目的各类或者总体支出不得低于全部预算额的一定比例，二是规定各级财政预算中旱灾应对性事项或科目的总体支出应当随经常性收入增长额度的一定比例逐年递增。对于财政收入基础薄弱但旱灾防治任务较重的地区，《抗旱条例》还应明确中央财政的转移支付义务。
（二）特殊地区防旱抗旱援助制度之构建
1. 区域倾斜性政策措施为现行《抗旱条例》纳入特别地区旱灾应对制度提供了全方位的指引。一套成熟的旱灾应对法制体系应该体现出普遍应对与特别应对相结合的特色，而特别应对所据以发生的地区类型则需依各国不同的自然禀赋及社会发展需求合理确定。《决定》提出的水利基础设施建设重点倾斜的地区类型――革命老区、民族地区、边疆地区、贫困地区、工程性缺水地区、资源性缺水地区及生态脆弱地区，就为我们根据实际情况合理划定“特别地区”的地域范围提供了较全面的基准――经济社会发展基准、工程性及资源性缺水基准、生态基准。后续的制度构建需要针对根据这些基准所划定的特别地区，分别设置具有实效性的旱灾应对方式，对此，《决定》的相关政策措施也有启发性，如对“中西部地区、贫困地区公益性工程维修养护经费给予补助”、对水生态脆弱地区的水土保持进行补偿等。
2. 构建之路径：地区类型之划分与援助领域、措施之明确。《抗旱条例》应当明确中央对工程性缺水、资源性缺水及生态脆弱等三类地区的财政援助义务，并对认定标准、认定机构、认定程序等予以明确。还应依据地区类型之不同，分别确定援助的重点领域：对于工程性缺水地区，急需性水利设施的兴建、病险水利设施的加固等基础设施建设应当设置为援助重点；对于资源性缺水地区，除蓄水性设施的建设之外，区域水资源调配网线建设应当设置为援助重点；对于生态脆弱地区，水土保持等水源保育则应设置为援助重点。援助内容的预算科目归类，比如水利建设专项补助金、节水抗旱设备补贴、水源保育专项经费、生态补偿专项基金等亦须明确。
（三）水权（利益）协调与补偿制度之构建
1. 在相关领域引入市场机制的政策构想，对在现行《抗旱条例》中型塑私主体涉水权益保障制度有重大启发，因为市场机制的引入意味着对相关主体涉水利益的产权确认。《决定》在两处明确提出市场机制的引入：一是针对水资源，为达优化配置之目的，提出建立和完善国家水权制度；二是针对经营性水利工程，提出明确所有权和使用权，完善法人治理结构。在述及开发水能资源时，明确提出要以“保护农民利益”为前提，其中也有运用市场机制之含义。借鉴这些政策构想的思路，塑造能极大激发相关私主体参与防旱抗旱积极性的涉水权益保障制度，是节约旱灾应对行政成本，实现旱灾应对高效率的重要举措。
2. 构建之路径：水权调整与损失补偿规范之设置。《抗旱条例》应当对干旱所致之有限水资源上既存各项水权因无法充分实现而生之利益冲突进行协调，并应设置相应的损失补偿性基础规则。
总结国（境）外立法经验，此种制度应当包含两部分基本内容：首先应为水权调整性规范，其中又含两点：水权实现之调整与水权调整机制。水权实现之调整主要规制因旱灾导致诸项水权的同一标的――水资源无法满足所有诉求时，应当优先实现之水权类型，以及其他水权内容之相应调整。对此，有两种立法例，我国台湾地区立法遵循的是固定水权次序的立法思路，无论具体情形如何，法律所设定之水权次序是有普遍约束力的；以色列立法则体现出“具体情况具体对待”的特色。
鉴于国情，台湾立法的思路可资借鉴，《抗旱条例》应当基于前述“利益导向”理念，将生活用水权、农业用水权、生态用水权列为优先水权，规定：当既存水量无法满足所有水权人之需求时，生活用水权应优先实现，有剩余时，农业用水权才得实现，再有剩余，其他水权才可依其获批用水量占剩余水量之比例得以实现；当同时存在可实现的多项生活用水权或农业用水权时，则依权利获得之顺序先后实现，若权利同时获得时，则依获批用水量占可用水量之比例同时实现；前述水权之实现，均不得损及生态所需之基本水量。
水权调整机制则是指具体践行水权实现调整内容的方式和方法。对此，也有两种立法例：一是以台湾地区立法①和以色列立法②为代表的行政调整，前者体现为“主管机关”对相关水权之“停止、撤销或限制”权，后者则将体现为“农业部长”以“控制和调节供水和需水”为内容之管理规定的颁发权。二是水权主体之间的协商，典型的是《日本河川法》（1995年修订），其为水权人设置了在“异常枯水”情形下“必须磋商”的义务，“河川管理者”仅在磋商无果且当事者提出申请时，依法享有“必要的斡旋或调停”权。③
与我国现行《水法》的资源管制性理念及制度相适应，行政调整似应成为防旱抗旱基本法的不二选择，但日本立法例所具备的激发相关水权人积极应对旱灾、节约行政成本等优点确实值得我们学习，因此，《抗旱条例》应当在原则上设置行政调整方式的同时，例外规定在无涉紧急状态或急需实现之公共利益时，用水量受限之相关水权人可自行协调，政府主管机关则有协调指导权及协调不能时的裁决权（依申请或职权）。
应为水权损失补偿的基础性规范。此种规范因是前述水权调整规范的附随性规范，因此，在比较法上较为普遍。台湾及以色列的水立法对此都有明确的原则性规定，但具体内容各有特色。台湾立法将损失补偿依其原因分为两种：一是为保证公共用水，“主管机关”因依法行使“停止、撤销或限制”权而对相关水权造成损失的补偿，其数额由“主管机关按损害情形核定补偿，责由公共给水机构负担之。”二是依法规定之优先顺序，取得水权在后但却优先用水者，如致在先水权人受有重大损害时，依法给予的“适当补偿”，补偿金额由双方议定，不能时，由主管机关按损害情形核定。④以色列立法则将因“水行政长官”命令某水权人“不再从过去的水源地取水，而改从另一水源地取水”所致之损害补偿责任，原则性地设置为“国家财政”负担，具体由索赔者和“水行政长官”之间协议，不成时，则由法庭作出裁决。①日本立法虽未明确补偿性规范，但却于水权内容调整规范中列明“必须互相尊重”对方的水权②，联系到自行协商的调整机制，可以认为，日本法其实是将补偿归入相关水权人的协商范围之内的，遵循私法自治原则。
台湾的立法例较全面考虑到了水权受限的情形，可操作性较强，因此值得借鉴。《抗旱条例》在设置水权损失补偿规范时，应当与上述水权实现调整之内容相配套，采用分别立法的模式，将补偿机制设计为基于公共供水安全等公益实现目的因公权限制而生之国家补偿，以及因行使法定优先水权而对其他水权人所致损害之私人补偿，对两种补偿都应设置诉权。
对于水权实现行政调整的机构、程序、方式、对私人协调的指导内容、裁决程序、法律救济，水权损失的国家补偿条件、原则、计算方式、程序及私人补偿之范围与原则等实现性内容，《抗旱条例》亦应予具体规制。
[责任编辑、校对：叶慧娟]