摘 要 非法证据排除规则最初主要适用于刑事诉讼领域，后来随着社会经济的发展和人们法制观念的增强，这一规则逐步扩展到民事诉讼领域。虽然我国在民事诉讼立法和司法解释中有所规定，但都比较笼统和模糊，不利于操作。为了使该规则在实践中得到更好的应用，本文从三个方面进行了阐述：第一,非法证据的含义；第二，我国在民事诉讼非法证据排除规则立法中的不足；第三，我国在民诉中建立非法证据规则应遵循的原则。
关键词 民事诉讼 非法证据 排除规则
中图分类号：D925 文献标识码：A
在现代社会，随着程序正义价值的日益彰显，证据制度已成为衡量一个国家法律制度是否完备以及法治程度高低的重要标准。在一个文明和民主的国家，法律的正义也正是社会文明和进步的缩影，而法律的公正主要体现在看的见的公正上――程序的公正。非法证据排除规则是程序公正不可或缺的一个重要环节。所以研究非法证据排除规则在民事诉讼中的具体构建，不仅具有重要的理论意义，同时也具有重大的现实意义。从理论上看，非法证据排除规则首先将证据与取证过程联系起来，使证据与整个民事诉讼过程融为一体，对整个民事诉讼规则起到了重大的推动作用。从实践来看，非法证据排除规则保障了程序正义，维护了公民的合法权益，保障了个人私生活的安宁。因此，非法证据排除规则在民事诉讼中的构建和完善是至关重要的。
一、非法证据的含义
《牛津法律辞典》有“非法获得的证据”词目，释义为“通过某些非法手段而获得的证据”。但是我国诉讼法学界对非法证据的概念尚未达成共识。张桂勇教授认为, 非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程度或用其他不正当的方法获取的证据；还有学者认为, 非法证据是指经法定程序查证属实具有客观性和关联性的非法定主体提供的用于证明案情的事实材料，或法定主体违反法定程序、法定形式以非法手段提供提取或认定的证明案情的事实材料；而我国《诉讼法大词典》中对“非法证据”释义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料。”从上述的表述来看，非法证据的含义有广义和狭义之分，从广义上看，非法证据主要是（1）主体不合法，也就是去证人的身份不符合法律的规定；（2）形式不合法，即证据的外在形式不符合；（3）程序或者取证手段不合法，即取证主体在取证过程中使用法律禁止的方式收集的证据。从狭义上看，“非法证据”是指证据在收集过程中，证据的收集者使用法律禁止的手段收集的证据，也就是证据的程序或形式不符合法律规定。笔者认为，我国在非法证据排除中应适用狭义的概念。
二、我国民诉立法在非法证据排除中的不足
我国受大陆法系影响，长期以来在民事诉讼中没有对非法证据的排除问题做出明确的法律规定，只有一些原则性规定。最高人民法院1995年以法复【1995】2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》批复给河北省高级人民法院，指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”该批复对证据的合法性做出了规定，很多学者认为这是首次在我国民事诉讼领域确立的非法证据排除规则。相对于以前民事诉讼立法对非法证据的规定，此次显得更加的明确。然而该批复仅仅是对具体问题做出的批复，且各地在司法实践中适用比较混乱，这主要表现在由于该批复在绝对意义上排除了偷录材料的证据能力,就给当事人取证带来了很大的难度。而目前民事诉讼体制的改革，要求当事人举证的情况越来越多，因此，当事人在诉讼上虽有正当主张却又举证不能的窘况屡见不鲜。这导致某些案件的判决明显与案件客观事实不符，其在一定程度上损害了司法判决的权威性。正因如此，2001年12月最高人民法院制定了《关于民事诉讼证据的若干规定》，并于2002年4月1日正式实施。《证据规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。” 这相对于1994年批复来讲有很大的进步，但在实务界和理论界还是引起了不小的争议。笔者认为：“合法权益”、“法律禁止性规定”的范围都没有给出明确的界定，对于什么样的取证行为是侵害他人合法权益没有给出具体的标准和解释。这样的一种规定过于简洁的规定，以至于在司法实践中存在多种理解，很容易诱发矛盾的产生。
三、非法证据排除规则建立应遵循的原则
要使非法证据排除规则在我国民诉实践中得到很好的实施，笔者认为，我国在立法和实践中应遵循以下规则：
（一）庭审前调查原则。
庭审前调查原则就是要求在民事上诉讼案件中，把所有与案件有关的证据在案件开庭审理前在法官的主持下进行交换和辩论，把非法取得的证据排除在外以防止其进入审判程序。在我国，一个案件自始至终一般都是由同一个法官审理，法官难免受到非法证据的影响。庭审前调查原则就是为了防止法官受到这种影响。防止非法证据进入庭审程序。庭审前调查原则的目的主要有一方面，他可以双方当事人知悉对方当事人在该案件中作提出的证据，以防止在法庭上突然袭击；另一方面可以使双方对彼此收集的证据进行讨论，以确认对方收集的证据是否合法、与本案有无关联等等。在庭审前调查中，就可以由双方当事人就其所交换的证据的来源以及取得的手段等进行说明，对方当事人应就其方式、手段等进行质询，对于有争议的证据，如果有法院法官在场，可以当场对该证据的合法性进行审查，发现有严重侵害他人合法权益或社会公共利益的应当当场予以排除，在我国司法资源本来就不充足的情况下，这样可以节省一部分司法资源提高诉讼效率。同时，它可以促使提供非法证据的一方当事人用合法的方式去收集证据，即使在被排除后，也可以使其继续收集有利于自己的证据。
（二）当事人自由辩论原则。
在英美法系证据排除规则的运用中，双方当事人充分行使异议权，法官审慎地裁决和选择可容许的证据，犹如沙中淘金，充分保障了必须是重要的和有关联的证据才能通过容许和排除的异议程序，最后达到审判员手中，对于陪审团客观公正的做出判断，无疑有重要的积极作用。当事人享有异议权，是英美证据法的一大特点，该权利的行使旨在阻止将证据交与陪审团。它允许当事人对对方提出的证据进行自由辩论，提出自己的异议，便于将非法获取的证据予以排除。自由辩论原则是诉讼法赋予当事人的一种权利，所以，在证据审查过程中也应当遵循该原则，它不仅是对当事人诉讼权利的尊重，更重要的是可以使案件得到公正合理的审判，一项判决结果要得到当事人的接受和社会的认可，就必须保障诉讼当事人在诉讼中的权利。在诉讼中，双方当事人都有权就对方证据的可采性提出异议。所以在证据调查中，就应当由双方当事人及其代理人进行辩论，由一方当事人对其提出的证据的合法性和所要证明的问题进行说明，由另一方当事人对他提出的各种证据进行询问和质疑，对于与案件没有关联的证据或者不符合客观性、合法性的证据应当予以排除，这样法院作出的判决才是公正合理的。
（三）法官自由裁量原则。
我国《证据规定》第 68 条的规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不得作为认定案件事实的依据。”根据这一规定只要证据的取得没有采用法律禁止性手段，也没有侵犯他人的合法权益，证据即应予以采纳。这种规定具有很强的抽象性和概括性，使得法官在司法实践中不好操作。因此，在民事诉讼中赋予法官一定的自由裁量权，发挥其主观能动性，这样会更好的发挥《证据规定》第 68 条的作用。对证据的评价也是法院独立依职权进行的事务，即使双方当事人对证据可信度的共同意见，也不能对法院对证据的评价产生影响。从证据形式上看，非法获取的证据可以分为言词证据和实物证据,以非法方式收集的言辞证据可能是一方当事人以强迫、威胁、恐吓等方式取得，他对另一方当事人的权利构成了侵害，也会造成不良的社会影响，所以对于以言辞方式收集的证据都应当予以排除，然而实物证据是在非法取证之前就已经客观的存在，非法收集的方式并不会对证据产生影响也不会对案件结果产生实质影响，因此对于实物证据就应当有区别的进行排除，对于严重侵害他人合法权益的实物证据予以排除，对于一般非法收集的实物证据根据法官的自由裁量权予以采纳或排除，如果只是一味刚性的按照自由非法证据规则去适用，把所有非法收集的证据都排除不予适用，那么必将给当事人收集证据带来很大的困难和障碍。
（四）区别对待民事诉讼中的“毒树之果”。
对于非法证据排除，美国最高法院创立了“毒树之果”理论。“毒树之果”理论的基本含义是, 凡由非法方法取得的证据是“毒树”, 从其中获取资料进而获得的其他证据, 则为毒树的“果实”。目前世界上只有美国和英国对毒树之果作出了明确规定,美国采取“砍树弃果”原则, 但考虑到惩罚犯罪的需要, 美国最高法院后来确立了“独立来源”和“稀释”两项例外。英国采用的是“排除毒树”而“食用毒树之果”的原则, 即只要“毒果”具备关联性和其他条件, 就可以采纳为定案根据。由此可以看出世界上许多国家对于“果实”的采纳持不同的观点和态度，在我国的民事诉讼非法证据排除股则构建中，笔者认为，我国应对毒树所得“果实”进行有条件的排除原则。我们不能仅仅因为取得某一证据的过程违反法律的规定就以此推定由其得到的其他证据也不予采纳。“毒树”固然不能采用，可当事人在用此证据的得到的线索去收集其他证据又未尝不可呢？民事诉讼当事人收集证据本身是对自己私权利的一种行使，他的危害远比公权力滥用所带来的危害小的多，如果对于民事诉讼中当事人收集证据要求的过于严格，必然导致当事人无法维护自己的合法权利使民事诉讼对于权利的救济虚化，从而使得权利沦为纸面上的文字。所以，笔者认为，在对待民事诉讼中的“毒树之果”应采取以下方式：凡是侵犯他人宪法性权利或者违反法律禁止性规定获取的证据应当予以排除，对于以其他方式获取的证据应由法官自己衡量，考虑该证据对于案件的影响，取证方式的违法程度等因素来决定是否使用该证据。□
（作者：安徽大学2011级诉讼法学硕士研究生，专业：诉讼法学）
参考文献：
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