摘要：正当防卫，是为保护自己或他人的权利，对紧迫的不法侵害所采取的必要防卫行为。作为一种世界各国公认的违法阻却事由，正当防卫设立的目的是鼓励公民同违法犯罪行为做斗争，保障公民的维护自身合法权益的权利与自由。各国在规定正当防卫时，都对正当防卫的限度做了明确的规定。本文将从理论上，并结合我国的关于正当防卫限度的具体规定，阐释笔者关于正当防卫限度的确定问题。
关键词：正当防卫；特殊防卫；限度；
中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1006-026X（2012）02-0000-02
根据各国刑法的规定，一般来说正当防卫是指为保护自己或他人的权利，对紧迫的不法侵害所采取的必要防卫行为。德国刑法第32条规定：“因排除对自己或他人之现状不法侵害所为之必要防卫，为正当防卫。”日本刑法第36条第1项规定：“为了防卫自己或他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得已所采取的行为，不处罚。”我国刑法第20条第1款：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害者造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫作为一种世界各国公认的违法阻却事由，其设立的目的是鼓励公民同违法犯罪行为做斗争，保障公民的维护自身合法权益的权利与自由。但自由与约束、权利与义务是互相作用的统一体。在人类社会中不存在无义务的权利，也不存在毫无约束的自由。因此，毫无例外的，各国在规定正当防卫时，都对正当防卫的限度做了明确的规定。正如我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”
一、 正当防卫的限度的确定依据
正当防卫的限度的确定各国都存在不同的学说，也是目前比较有争议的一个问题。目前刑法理论界关于正当防卫限度的确定主要有以下三种观点：
第一种观点为基本相适应说。该说有称“相当说”，其认为“防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应”①。所谓相适应，并不是要求两者完全等同，而是指防卫行为所造成的损害须从轻重、大小等方面来衡量并大体相适应。至于判定必要限度，主要根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析。例如，为了保护笼中一鸟，而致侵害人死亡的行为，是明显超过了防卫程度，缺乏利益相当性的。
第二种观点为必需说或必要说。该说认为防卫行为是否超过必要限度，须从防卫的实际需要性或必要性出发，进行全面衡量，应以有效地制止不法侵害的客观实际需要或必要作为防卫的必要限度。因为同犯罪分子作斗争，制止不法侵害，保护自己或他人合法权益(包括公共利益)既是正当防卫的基本原则，也是正当防卫的目的。“为了达到这一目的，所使用的强度，就不应该被不法侵害的强度所限制。只要防卫在客观上有需要或必要，防卫强度就可大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度”②。有学者指出，该种观点并不主张对防卫手段不加任何限制，“有效地制止不法侵害所必需”，这就是限制③。德国刑法明文规定正当防卫应当是：“必要的防卫”。而日本刑法规定正当防卫是“不得已所采取的行为”，刑法理论界则一般将“不得已所采取的行为”解释为必要的行为。
第三种观点为相当说或折衷说。该说认为所谓防卫的必要限度，“是指防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的，且防卫行为的性质、手段、强度、及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应”④。这一观点目前为许多学者所接受。
以上几种观点都具有其合理性，但笔者认为，要确定正当防卫的限度可以从两方面着手。首先是先解决什么是正当防卫的“必要限度”。其次就是解决如何确定这一限度。
对于何为正当防卫的必要限度这一问题，“相当性说”并没有给出答案。其只是解决了如何确定正当防卫的必要限度的问题。在该观点看来，防卫行为只有且只能在与侵害行为相当的情况下，才不超过防卫限度。而这种与侵害行为相当的防卫行为是否能制止侵害行为则在所不问。这无疑削弱了正当防卫制度设立的精神。并且，在面临不法侵害的紧迫情况下，要去权利人在进行正当防卫时，还须谨慎考虑其行为的“相当性”，这无疑对权利人做了过高的要求，并且不利于鼓励公平同违法犯罪行为做斗争。必需说则很好地解决了何为正当防卫的必要限度这一问题。其所认为的“限制”，即是能有效的防止不法侵害所必需的行为，是对正当防卫的必要限度所做的一个较为准确的界定。正当防卫之所以能为各国法律所提倡，能为社会大众所接受，正是因为它能够及时、合理地保护公民的合法权益。如果给正当防卫所设的限制阻碍了其作用的发挥，使得公民在行使这种权利与自由是没有达到保护其合理法益的目的。那么这种限制的设施则不是在保护自由与权利而在损害公民自由与权利，这一结果是为公民所不能接受的。
在解决如何确定正当防卫的必要限度这一问题上，我国97年刑法做了较全面合理的规定。该规定也主要是采取了社会相当说。依据该规定，确定正当防卫的限度主要可以分方面：其一，防卫行为须明显超过必要限度；其二，防卫行为须造成重大损害。“所谓防卫行为明显超过必要限度，就是说防卫行为的强度显然超过了不法侵害的强度，在可以采用缓和的手段制止不法侵害时却采取了激烈的手段，具体可根据双方的体力、人数、是否使用武器、武器的杀伤力以殛实旅侵害的环境等情况全面考虑来认定”⑤。而所谓防卫行为造成了重大损害，则是指防卫人对侵害人所造成的损害在程度上大大超过了侵害行为可能造成的危害。而这种重大损害并不是简单地看不法侵害人是否重伤或死亡，若防卫行为虽已明显超过必要限度，但并未对不法侵害人造成重大损害，则不能构成刑法上的防卫过当。例如，公民将正在行窃的小偷打成轻微伤，则可以认为该公民构成正当防卫。反之，若正当防卫没有明显超过必要限度却造成了不法侵害人伤亡的重大损害时，防卫人的行为也可属于防卫过当而不必承担刑事责任。
二、我国的“特殊防卫”限度的确定
对于一般的正当防卫行为，我国刑法第20条第2款所确定的限度是：未明显超过必要限度造成重大损害。而我国刑法第20条第3款规定了一种不同于一般正当防卫的防卫行为。该款规定：“对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。对于这种特殊的防卫行为有些学者称之为“无限防卫”。但笔者认为不宜将这种防卫行为称为无限防卫，因为“无限防卫”这一名称容易从字面上就给人一种“无任何限制的防卫”的错觉。而正相反的是，这种特殊的防卫行为与一般的正当防卫行为一样都有其防卫限度，因此笔者赞同将此种防卫行为称为“特殊防卫”。
通过分析我国刑法对“特殊防卫”行为的规定可以看出，“特殊防卫”仍然应遵循以相当性与必须性为依据的限度。首先，“特殊防卫”行为之所以能容许造成侵害人伤亡而不构成防卫过当，是由其所防卫的侵害行为性质所决定的。“特殊防卫”要求其所防卫的侵害行为是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力行为。而这些严重危及人身安全的暴力行为在一般的情况下是可以造成权利人伤亡的。因此，权利人采取可能会或已经造成侵害人伤亡的防卫行为是与侵害行为的性质相当的，是可以不构成防卫过当的。这一规定也表明了，“特殊防卫”只能是针对危及“非财产的人身权”才适用，且只能是生命健康权与妇女的性自由权这两类最重要的非财产的人身权。如果侵害行为所针对的是非财产的人身权中的人格权、身份权、公民的财产权以及非公民人身性的公共利益、国家利益时是不能适用“特殊防卫”。这同样是因为，基于人权主义思想，任何的财产利益都不能与一个人的生命健康的利益相当。其次，我国刑法肯定“特殊防卫”行为可以造成侵害人伤亡的防卫后果，并不是说只要发生行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力行为时，就可以对侵害人实施会造成其伤亡的防卫行为，而不论这种程度的防卫行为是否为制止侵害行为所必需。和一般正当防卫行为一样，“特殊防卫”行为也要求以防卫必需为限度。如果公民在面临严重危及其人身安全的暴力行为时，无需造成侵害人伤亡就可以制止不法侵害的话，那么公民就不能实施可能会造成侵害人伤亡的防卫行为，否则就会构成防卫过当。
我国的“特殊防卫”制度是与一般防卫制度处于同一条款之中的，因此“特殊防卫”应当首先具备一般防卫正当防卫所需要的限度要求。但是，正如“特殊防卫”的名称给我们的第一感觉一样，“特殊防卫”应当具有与一般正当防卫所无需具备的限度条件。而这些特殊限度我国刑法未作出明确的规定，尚有待司法解释的进一步明确。参照其他国家的法律，虽然各国都有正当防卫制度，但绝太多数国家在制定刑法典时都放弃了无限防卫权的规定，即使规定无限防卫权的少数国家，也只在极特殊、极个别的情况下才赋了，个人以无限防卫的权利，并且设有严格的限制。如韩国刑法、加拿大刑法、德国刑法、日本1974年改正刑法草案都规定了防卫人由于恐怖、惊愕、惶惑等特殊心埋状态下所实施的防卫过当行为不负刑事责任。⑥法国刑法典第329条将以下两种情况视为正当防卫：将夜间越墙或破窗侵入住宅者杀死、杀伤或击伤；将暴力行窃者或暴力抢劫者杀死、杀伤或击伤。法国理论界认为这是舰定了两种推定的正当防卫，需由防卫人自己提出证据加以证明。⑦从现代各国的刑事立法来看，完全赋予自然人无限防卫权的国家几乎没有，有的国家只是允许自然人在特定的情况下对特定的犯罪实行无限防卫。
二、 我国司法实践中的正当防卫限度确定的现状及其完善
在我国目前的刑法中，对于正当防卫的规定是较为合理与科学的。但是，由于我国幅员辽阔，各地区的司法工作人员的素质参差不齐，导致了我国各地区各法院在司法实践中对正当防卫限度存在不同的理解。我国司法实践中关于正当防卫限度所出现的问题主要表现：第一，对于一般正当防卫限度的不准确把握。例如，对于同一性质的防卫案件在有的法院认定为正当防卫行为，而在另一些法院却被认定为防卫过当行为甚至是犯罪行为。第二，特殊防卫权的滥用。由于我国的刑法对于特殊防卫的限度未加以更明确的规定，且司法解释也未给出明确的界定。因此，在司法实践中容易造成对特殊防卫权的滥用。例如，公民在面对危及人身安全的暴力行为时，当权利人的防卫行为已经制止了不法侵害人的暴力侵害时，仍执意将侵害人打成重伤或置于死地。这时，如果单单只按照刑法中对特殊防卫的要求来说，权利人是完全构成正当防卫的。但是，如果法院将该防卫行为认定为正当防卫，就背离了特殊防卫制度设立的精神，也造成了特殊防卫权的滥用。第三，在面对正当防卫与防卫过当的临界点时，对防卫行为的性质判断不准确。大多数法院在面临正当防卫与防卫过当的临界点时，如果防卫行为造成了侵害人重伤或死亡的后果时，一般法院会采取认定防卫行为为防卫过当行为的保守做法，以防止放纵了肆意的滥用权利的行为。而如果防卫人只造成了轻伤或轻微伤的损害结果时，法院则一般会把防卫行为确定为正当防卫行为。而根据上面所论述的正当防卫的确定依据我们可以知道，权利人所实施的防卫行为对侵害人所造成的结果并不是判断正当防卫与防卫过当的关键依据。如果单纯依赖防卫人防卫结果来判断防卫行为的性质，容易削减公民与犯罪行为作斗争的积极性，不利于正当防卫制度作用的真正发挥。
因此要使我国的正当防卫制度能充分发挥其作用，笔者认为应该从以下几个方面来完善我国的正当防卫制度。首先，对于我国刑法已经规定得很明确与合理的一般正当防卫限度制度，我国的各地区的法院应该严格依照法律执行。对于一般的正当防卫行为的限度，我国刑法已经明确规定为：未明显超过必要限度造成重大损害。因此法院在处理具体案件时，要确定权利人的防卫行为是否为正当防卫行为，应该严格依照此规定确定三个基本点，即必要限度是什么？行为是否明显超过限度？是否造成重大损害？如果能合理公正地解决这三个基本问题，那么笔者相信对于同一性质的防卫案件的定性就不会有很大的出入。其次，通过司法解释对特殊防卫制度的规定进一步明确化。明确的主要方面有：特殊防卫的对象范围，特殊防卫的特殊限度。我国刑法将特殊防卫的对象范围界定为：行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。而其中仅行凶这一名词的概念就不是很明确，且其与杀人的概念间的区别也不利于一般公民准确区分。如此规定容易在具体案件的认定中产生分歧。并且，正如上文所阐述的，特殊防卫并非“无限制的防卫”，也不同于一般的正当防卫，因此对于特殊防卫的限度也应有特殊的规定。
正当防卫，作为一种在公力救济不能及时实现时的私力救济。国家将其写入法律，使其受到国家的保护，是由其对公民的切身利益所起的十分积极的作用所决定的。正当防卫制度的设立体现了国家对于人权的重视，体现了法律的正义与合理。对于该制度的完善与积极贯彻，对于我国的法律的完善与发展无疑也是有积极的促进作用的。
注解：
①杨春洗，等．刑法总论(M］．北京：北京大学出版社，1981．第174页.
②陈建国．从调戏妇女的流氓被防卫人刺伤谈起［J］．光明日报，1983-05―21③．
③何秉松．刑法教科书(M］．北京：中国法制出版社，1997．第399页
④赵秉志．刑法争议问题研究(上卷)(M］．郑州：河南人民出版社，1996．第533页.
⑤朱颖?.对正当防卫限度与“无限防卫”的理性思考［A］．南昌大学学报（人社版）（第三期）［C］.广东：南昌大学出版版社，2001．
⑥台湾“司法行政部刑事司”编辑：《各国刑法汇蝙》，1980年版，第491、2145、678、396页。
⑦朱华荣主编：前引书，第18页。
参考文献：
［1］何秉松．刑法教科书(M］．北京：中国法制出版社，1997．
［2］赵秉志．刑法争议问题研究(上卷)(M］．郑州：河南人民出版社，1996．
［3］朱颖?.对正当防卫限度与“无限防卫”的理性思考［A］．南昌大学学报（人社版）（第三期）［C］.广东：南昌大学出版版社，2001．