摘要：《行政诉讼法》自制定之日起，其修改问题就引起了学界的广泛关注，但学者们在思考行政诉讼法的修改时大多疏漏了从制度理性的角度去考量，这个疏漏对于行政诉讼法的修改而言是非常致命的。我们认为，行政诉讼法修改中制度理性的考量应围绕下列方面展开：行政诉讼中正当程序精神的体现、确立行政诉讼司法审查的地位、衔接行政诉讼的制度基础、处置行政诉讼的制度元素。
关键词：《行政诉讼法》修改；制度理性；考量进路
作者简介：关保英(1961―)，男，陕西澄城人，上海政法学院教授、博士生导师，主要从事行政法学研究。
基金项目：本文得到上海市教委重点学科“行政法学”支助。
中图分类号：D925.3 文献标识码：A 文章编号：1001-4403(2012)01-0059-08 收稿日期：2011-11-10
《行政诉讼法》自制定之日起，其修改问题就引起了学界的广泛关注，即是说，这个关注已经有20多年的历史。关于行政诉讼法修改的各种论点和建议也可谓丰富多彩，如有的从指导思想和基本原则上提出行政诉讼法修改的建议和主张；有的从行政诉讼受案范围的角度提出了修改建议；有的从司法审查强度的角度提出了修改建议；还有的从具体的程序设计对行政诉讼法的修改进行了思考。总之，学界这二十年来关于行政诉讼法修改的理念和具体建议已经成为我国行政诉讼法学乃至于整个行政法学研究中一道亮丽的风景线。而且诸多修改论点和建议在学界基本形成共识。毫无疑问，对于我国行政诉讼法的完善和行政诉讼制度的健全是大有裨益的。然而，在笔者看来，我国学界关于行政诉讼法修改的基本认识都带有强烈的个别化、碎片化的色彩。也就是说，学者们在思考行政诉讼法的修改时大多疏漏了从制度理性的角度去考量，这个疏漏对于行政诉讼法的修改而言是非常致命的。正因为如此，笔者撰就本文，试对行政诉讼法修改中制度理性考量的若干问题作一初步探讨。
一、现行《行政诉讼法》制度理性的缺失
《行政诉讼法》的制定标志着行政诉讼制度的诞生，这是一个毋须证明的事实。但是，一个制度的诞生与该制度的理性化、成熟化并不是同一意义的概念。我国行政诉讼法所设置的基本制度是人民法院对行政行为进行审查的制度，该制度被一些学者称之为司法审查制度。当学者们这样认识行政诉讼制度时，其所依据的是该制度中两种权力的关系，即行政权与司法权的关系。因为行政诉讼法第一次破天荒地规定了国家司法权能够对国家行政权进行具有司法属性的审查。这个推论和认识逻辑仅从形式上看是没有错的，在整个诉讼过程中，的确是司法权对行政权发生相应的作用。然而，我们知道，司法审查制度是一个成形的制度形态，其有着规范化的制度属性和完整的制度规则。可以说，司法审查及其制度形态以及相关的理论在世界各国具有普适性，对于这种普适性我们可以从诸多方面来论证，对于该制度的规范形态我们也可以列举诸多的标准。那么，我国行政诉讼法所设计的行政诉讼制度与司法审查制度相比究竟如何呢?在笔者看来，其与普通的司法审查制度还有非常大的差距，这从我国《行政诉讼法》的规定完全可以得到佐证。换言之，我国行政诉讼制度尽管设计了行政诉讼的初步的制度形态，但它缺少基本的制度理性，对于这种缺失我们可以从下列四方面予以分析。
第一，从《行政诉讼法》制定背景的角度分析。《行政诉讼法》制定背景的研究在我国行政法学界还是一个空白，学者们之所以不去研究该法的制定背景，也许与该法制定时行政法的历史不太长有关。笔者认为，对于《行政诉讼法》的修改以及新的行政法制度的构建而言，现行行政诉讼法制定背景的研究是必不可少的。这其中的道理非常简单，即法治大环境乃至于社会环境对于催生一个部门法以及该部门法的内容构建具有非常重要的意义，正如美国1946年《联邦行政程序法》的制定与美国上世纪30、40年代的新政有密切关联一样。那么，如何看待我国《行政诉讼法》的制定背景呢?一方面，20世纪80年代是我国改革开放迅速发展的年代，经济体制改革不断深入，而在经济体制改革深入的同时，政治方面的改革则没有尽快跟上。因此，造成了政治体制改革制约经济体制改革的不良状况。基于此，1987年10月召开的中国共产党第十三次全国代表大会对政治体制改革作了设计，在政治体制改革的诸多方面步子迈得是比较大的。可以说，《行政诉讼法》在1989年的出台与当时我国政治体制改革的大气候有直接关系，正是这样的大气候催生了《行政诉讼法》。另一方面，这个时期我国的法治状况还处在起步阶段，尤其行政法治还没有形成相应的理念和价值判断。在行政法还处于混沌状况的情况下，作为行政法组成部分的行政诉讼法就必然难以有一个理性的制度认知。进一步讲，《行政诉讼法》的制定就是在一个两难逻辑的情况下进行的，即政治体制改革的大气候对它有强烈的呼唤。同时，法治环境却没有给它留下形成制度理性的空间。可以说，《行政诉讼法》在当时是非常孤单的，因为我们这时既没有行政行为法，也没有行政程序法，甚至行政组织法也不甚健全，这样一个孤单的法律典则和所设计的制度必然存在制度理性上的缺失。
第二，从《行政诉讼法》功能定位的角度分析。《行政诉讼法》的功能定位是其制度化的前提条件。换言之，从《行政诉讼法》的功能定位可以看出其制度构造的情况，甚至可以说功能定位是其是否能够形成理性制度的基础。《行政诉讼法》的功能定位体现在第1条和第5条。第1条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”该条规定了该法及其行政诉讼制度的三个功能：一是为了保证人民法院正确、及时审理行政案件；二是保护公民、法人和其他组织的合法权益；三是维护和监督行政机关依法行使职权。在第5条中有这样的规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这个规定被学界广泛认为是行政诉讼法的一项基本原则。而在笔者看来，它更是一个行政诉讼法的功能定位，它提出了法律审查的概念，但同时，对这个法律审查作了严格的限定，一是所审查的仅仅是合法性，而不能同时审查合理性。二是所审查的仅仅是具体行政行为，而不包括抽象行政行为等。上列功能定位涉及诸多元素及其它们的行为逻辑，如人民法院及其行使审判权的逻辑，行政主体及其职权行使的逻辑，公民、法人和其他组织及其合法权益维护的逻辑，还包括人民法院对行政主体进行监督的逻辑，等等。这个功能定位看似全面而完整，但在客观事实上却难以体现一个真正意义上的功能定位。之所以这样说，是因为在目前的这个定位中包含了诸多相互对立的命题，而这些命题并没有一个机制能够将它们统一起来。就具体行政行为的合法审查而言，我们看不出它所形成的制度基质为何物，也看不出它与普适性的司法审查有什么意义上的一致性和趋 同性。进而言之，《行政诉讼法》中的功能定位基本上绕开了相应的制度属性，即是说其不是从法律制度尤其法律制度理性上进行功能定位，而更像是对相关主体在纠纷解决工作中的一个行动指南，这是我们对目前《行政诉讼法》制度理l生缺失的第二个方面的分析。
第三，从《行政诉讼法》制定中知识积累的角度分析。与《行政诉讼法》制定背景的研究一样，该法制定中知识积累的研究在我国同样是一个空白，而这个空白同样不利于我们考察行政诉讼制度的制度性质及其特点。所谓行政诉讼法制定中的知识积累是指我们在制定《行政诉讼法》时所积累的整体上的知识体系，这个知识体系不是对个体而言的，也不是单单对学界而言的，它主要指作为一个整体的知识体系，而掌握这个知识体系的是立法者而非立法者之外的社会群体。我国在制定《行政诉讼法》时的知识积累可以作出这样的描述：一则，我们有关《行政诉讼法》的知识基础来源于苏联，即我们既从国家管理的角度认知行政法，又从国家管理产生纠纷需要进行处置的角度认知行政诉讼法，这样便使我们所具有的行政诉讼的知识来源在国家管理之中，而非在司法审查之中。二则，我们有关《行政诉讼法》的知识构成偏重于政治理念而不是法律理念。上面已经指出，《行政诉讼法》的制定背景是政治体制改革，而在我国政治体制改革的含义是特指的，即是说，它相对于经济体制改革，是经济体制改革的必然结果。显然，只有在认知经济体制改革的情况下才能认知政治体制改革。这个认知进路基本上排除了政治体制改革中的法律关系，更谈不上将政治体制改革定位于法律或政治改革的大氛围之中。正如《行政诉讼法》制定的草案中所指出的：“行政诉讼法的制定对于贯彻执行宪法和党的十三大报告提出的保障公民合法权益的原则，对于维护和促进行政机关依法行使行政职权，改进和提高行政工作，都有重要的积极的意义。对于治理经济环境，整顿经济秩序和廉政建设也有各级的促进作用。”三则，学界仅有的法律知识没有能够合理地渗入到《行政诉讼法》的制定之中。可以说，在《行政诉讼法》制定时，我国学界除了具有苏联的管理化的行政法知识体系之外，还有法治发达国家控权论的行政法知识体系。由于后一种知识体系与“三权分立”等原理关系密切，这便导致《行政诉讼法》制定中只要有“三权分立”印痕的行政法知识体系便难以渗入到行政诉讼法制定的知识体系之中，累积的知识无法对该法的制定产生影响。显然，上列三个方面的知识积累必然使《行政诉讼法》难以具有制度理性。因为它缺失了制度理性所应具备的基本知识。
第四，从《行政诉讼法》行文技术的角度分析。笔者所指的行政诉讼法的行文技术不单单指该法的语言逻辑和文字处理技巧，主要指其在制度设计和规范处理中所采用的方式，是就其立法上的规范化而论之的。我们知道，行政诉讼法以及它所设计的行政诉讼制度具有两方面的属性，第一个属性是其具有诉讼制度的属性，就是说，它是诉讼制度的构成部分，在广义诉讼制度之下不能没有行政诉讼制度。第二个属性是它具有司法审查制度的属性，即行政职权行使接受司法权审查的制度属性。在这两个属性中后者是本质性的，前者是非本质性的。就是说行政诉讼制度所具有的诉讼制度的属性只是其形式或表象，而它的本质则在于用一种权力制约另一种权力，用一种权力衡量另一种权力的准确性和合法性。正因为这一点，法治发达国家的行政诉讼制度与其民事诉讼制度、刑事诉讼制度并不存在通约性。然而，我们注意到，我国《行政诉讼法》在上列两个方面的属性中强调了前者而淡化了后者。我们知道，在《行政诉讼法》制定之前，我国人民法院已经处理一些行政案件，而他们处理行政案件的程序则完全适用民事诉讼法，现行行政诉讼法中诸多条款与民事诉讼法是共通的。当然，如果完全依民事诉讼法的体系来构造行政诉讼制度也许有一定好处，但司法审查制度与民事诉讼法所规定的程序却是完全不同的两个事物，这可以说是我国行政诉讼法在行文技术上的一个致命缺陷。还应指出，《行政诉讼法》在行文上还有诸多似是而非的东西，如我们上面提到的合理性审查问题、对行政行为列举规定的问题、审判过程中不适用调解的问题等等，这些均表明我国《行政诉讼法》在制度理性上的相对缺失。
二、《行政诉讼法》修改中制度理性的内涵
《行政诉讼法》修改中的制度理性之命题有下列三个关键词应当引起注意：第一个关键词是制度，即当我们谈论行政诉讼法修改时我们必须认识到，该法的修改其实质不在于对有关的条文进行整合，更不在于对一些文字和规范进行重新处理。更为重要的是要处理行政诉讼法与行政诉讼制度的关系，就是说让行政诉讼法与行政诉讼制度紧密地结合在一起。这一点是十分重要的。我们知道，行政诉讼制度与行政诉讼法之间既有联系又有区别，它们的联系在于行政诉讼法设计了行政诉讼的基本制度，区别则在于行政诉讼制度并不是完全由行政诉讼法所设计的，行政诉讼法之外的相关典则也从不同角度规定了这个制度。如何处理行政诉讼法与行政诉讼制度的关系是一个较为棘手的问题。第二个关键词是制度理性，就是行政诉讼制度本质所具有的科学性与合理性的问题。我们可以这样说，若行政诉讼制度是科学的、合理的，那么它就是一种理性的制度。反之，它是不科学的、不合理的，就是一种非理性的制度。本文所强调的制度理性就是从科学与合理的角度对其进行诠释的。第三个关键词是行政诉讼法的修改，即我们对行政诉讼制度理性的探讨是放在行政诉讼法修改这个大背景下的，行政诉讼法的修改，一方面，涉及现行《行政诉讼法》的状况，就是说现行行政诉讼法的状况及其制度格局；另一方面，涉及新的《行政诉讼法》的状况，即我们通过修改该法要选择一个什么样的新的行政诉讼法典，这个法典对行政诉讼制度的设计在原来的基础上有了哪些进步等。这三个关键词是我们认识行政诉讼法修改中制度理性内涵的切入点。由这些切入点切人，我们可以对《行政诉讼法》修改中的制度理性之内涵作出如下揭示。
第一，行政诉讼与宪政制度的关系。德国法学家胡芬在《行政诉讼法》一书中指出：“要想正确理解行政诉讼法在今天的重要意义，就得从认识宪法开始。尽管行政法院的历史固然比作为宪法的基本法的历史更加悠久，并且行政法的学理基础，已于十九世纪和二十世纪之交，就在许多方面得到了发展；然而，宪法与行政诉讼法两者的发展，却从来就不是互不相干的。因此，将审查行政活动的任务赋予独立法官的追求，早在十九世纪就已属于当时那场争取自由之运动的核心要求之一。不仅如此，对行政行为的司法审查，在那时也已被视为建设法治国家和保障公民基本权利的前提条件。如今，不仅基本权利和宪法的主导原则已经成为行政法院的最高准绳，而且行政法院的机构和组织本身，也一再从宪法中获得有力的推动。反过来看，宪法的现实效力，也在多种意义上有赖于行之有效的行政法院。”依 这个论断，行政诉讼与宪法的关系是紧密地结合在一起的。一则，宪法为行政诉讼制度提供了根本法上的依据，使行政诉讼制度的存在有了法律基础。二则，行政诉讼对于宪法的发展和完善也有一定的推动。胡芬论断的最大启示在于使我们认识到行政诉讼制度是以现代宪政制度为基础的，这个论断是非常重要的，它有着非常深刻的理论价值和实践价值。我们说，行政诉讼制度应当是一种理性化的制度，应当具有制度理性，其中第一个内涵就是要给行政诉讼制度与现代宪政制度的关系一个合理的处理。任何一个国家的行政诉讼制度必须与该国的宪法和宪政制度一致起来，这既是该国宪政制度所决定的，又是该国宪政制度的组成部分。最为重要的是其中制度构造要与该国的宪法原则乃至于具体的宪法条款一致起来。以此而论，我国宪法在总纲和总则中的规定是我国行政诉讼制度建立的基础，而我国行政诉讼制度中的具体条款也应当与宪法关于国家机构的规定、公民权利的规定等实现最大限度的契合。深而论之，行政诉讼制度与宪政制度的理性关系是衡量行政诉讼制度理性的第一观测点，也是行政诉讼制度理性的基本内涵。
第二，行政诉讼与相关法律制度的关系。诚然，行政诉讼制度作为我国三大诉讼之一与其他两个诉讼有着一定的关联性，这是不争的事实。然而，如果一味地强调或看重行政诉讼制度与其他诉讼制度、行政诉讼法与其他诉讼法的关系则有失偏颇。我们这样说是基于这样的理由：即行政诉讼制度是一国法律制度的组成部分，它与其他相关法律制度都有着必然的联系，如果我们忽视了其中的任何一个都会犯下很大的错误。行政诉讼制度作为行政法中的制度之一，与行政法中的其他制度存在着天然的联系，一则，行政组织制度与行政诉讼制度存在关联。行政组织是行政职权的物质主体，是具有法律资格的行政主体，在整个行政诉讼的制度设计中，行政主体的制度状况直接决定了行政诉讼中被告的状况。二则，行政行为制度与行政诉讼制度存在关联。行政诉讼法规定，当具体行政行为侵犯公民、法人和其他组织的合法权益时，这样的行政行为便可被进入诉讼程序。以此而论，行政诉讼的制度化是行政诉讼中进行审查的前提。简单地讲，行政诉讼制度在行政行为制度不健全的情况下就难以确立具体的审查范围。三则，行政程序制度与行政诉讼制度存在关联。行政程序是发生于行政过程中的程序规则，其制度构造是针对行政机关的职权行使的。而在行政诉讼中，一个行政过程是否合法就必须有程序上的判定标准，而这个程序标准就存在于行政程序制度之中。进一步讲，在行政程序制度不能与行政诉讼制度衔接的情况下，行政诉讼制度的制度理性就是大受质疑的。另外，还有行政复议制度、行政赔偿制度等等都与行政诉讼制度有关联。理性化的行政诉讼制度或行政诉讼的制度理性就建立在它与其他相关制度的理性关系上，这是行政诉讼制度理性的又一内涵。
第三，行政诉讼的定位。行政诉讼的制度理性与行政诉讼自身的定位是一个事物的两个方面，就是说，行政诉讼自身的制度定位是其制度理性的核心内容，也是行政诉讼制度理性内涵中最为重要的组成部分。这个定位充分反映了行政诉讼法的立法走向，反映了行政诉讼制度的基本价值。正如本文第一部分所提到的，我国由于对行政诉讼法的功能采取了相对宽泛的表达方式，这便导致我国行政诉讼制度定位不甚明确。在这样的实在法规定之下，学者们不得不从不同的角度审视我国行政诉讼的制度定位。笔者试介绍三种制度定位的论点：一是将行政诉讼制度定位为诉讼制度，就是将其作为一国诉讼制度的类型之一，我国的三大诉讼之论就是这一定位论点的表现。在这样的定位下，行政诉讼与民事诉讼、刑事诉讼在基本制度属性上没有质的区别，所不同的是三者所解决纠纷的范畴不同而已。二是将行政诉讼制度定位为权利救济制度，此一定位论点在我国占有主流地位。我国行政法教科书通常将行政诉讼制度与行政复议制度、行政赔偿制度相关联，并称之为行政法上的三大救济制度，这个论点的理论依据是《行政诉讼法》第1条的规定。三是将行政诉讼制度定位为司法审查制度，在《行政诉讼法》颁布初期，我国诸多学者认同此一定位理论，有学术著作甚至对此作了专门讨论和评介。上列三个定位在我国似乎都有存在的空间，如果三者都能够存在的话，那至少说明我国行政实在法关于行政诉讼的制度定位是模糊不清的，在如此模糊的情况下，行政诉讼的制度理性当然不会明晰。反过来说，行政诉讼制度理性的内涵中必然包括制度定位本身。
第四，行政诉讼法自身包容的制度内涵及其合理性。行政诉讼制度是一个类的概念，所谓类的概念是说，行政诉讼制度可以作为一个单独的称谓而存在，这个单独的制度称谓可以在与其他制度相比较的情况下而成为一个相对独立的东西。同时，在行政诉讼制度之下包括了若干具体的制度，例如，行政诉讼的受案范围、行政诉讼的证据规则、行政诉讼的第一审程序、行政诉讼的执行等等。可以肯定地说，行政诉讼制度中若干微观和中观制度与它作为一个制度总体具有同样的重要性。一定意义上讲，行政诉讼的制度理性是靠这些具体制度自身的理性化来支持的。我们可以用最简单的方法来对这种理性化作出衡量，那就是用每一个具体制度设计的合理性来衡量。我国行政诉讼制度自身所包容的具体制度中有相当一部分存在不合理性。为学界和实务界诟病较多的是人民法院审查的强度和广度。就强度而论，人们普遍认为人民法院对行政权审查的强度不够，因为这种审查的立足点是行政行为，而不是行政职权。其中只能审查行政行为合法性不能审查其合理性的制度设计充分体现了司法权对行政权的相对疲软性。就广义而言，行政诉讼在制度设计时，对能够审查的行政行为作了严格挑选，就是挑选出了具体行政行为作为审查的标的，而将能够派生出诸多具体行政行为的抽象行政行为从审查范围中排除出去了。也许，这样的制度设计具有中国特色，但它向我们提出了一个问题，那就是在行政诉讼制度不合理的情况下，其还有没有相应的制度理性，对此我们应当作出肯定的回答。
三、《行政诉讼法》修改中制度理性考量的进路
笔者曾在《行政诉讼法修改的法律理念探讨》一文中指出：“法律的制定和修改并不是一个带有任意性的行为。只有在强大的、合理的法律理念的支配下法律修改行为才能是科学的和有效的。”由此可见，行政诉讼法的修改不能就事论事，即是说我们应当从制度理性的角度审视《行政诉讼法》的修改问题。在笔者看来，目前对行政诉讼制度理性的思考和认知已经没有太大的障碍。一方面，《行政诉讼法》至今已颁布20多年，其在行政法治实践中的运行状况已经有了充分的观测结果，其存在的优势和劣势都已经有所暴露。我们可以利用大量的实践观测对其作出判断，并依此构造其制度理性。另一方面，我国行政法乃至于整个法律知识的积累已经为行政诉讼制度理性的构造提供了文化基础。二十多年来，我国学 者既对大陆法系和行政诉讼制度及其理论有深入研究，也对普通法系的司法审查制度有深入研究，加之，我国行政法学传统中的“管理法”理论也并没有消失，这样的知识背景为《行政诉讼法》的修改奠定了知识基础。这样的知识基础必然能够构造一个理性的行政诉讼制度。对于我国立法机关而言，行政诉讼法修改中制度理性的考量应围绕下列方面展开。
第一，行政诉讼中正当程序精神的体现。正当程序最早出现于美国宪法第五条修正案之中，依其原始内涵，“不经过法律的正当程序，任何人都不可以被剥夺生命、自由或财产”。后来的第十四条修正案对其内涵作了进一步拓展。正如有学者指出的：“第十四修正案把同一原则扩展到国家行为中。依据这些宣言，建立了一个巨大的宪法上层建筑，它保证了政府的权力不被用来反对个人，除非是依据法律并对个人的权利予以应有的保护。在刑法中，被告有权得到公正审判，这意味着对任何指控给予特别优先的注意；有准备辩护的机会；有请律师的权利；有提交证据和交叉询问的权利；有得到陪审团裁决的权利和提请无偏见的法官进行审判的权利。在美国法律中，上述价值观念也扩展到了个人之间的民事诉讼中，以及其权力可能影响个人权利或自由的行政机构的决策中。”现代公法中任何程序设计都离不开正当程序精神的指导，随着法治的不断进步，实体法制定中对正当程序也给予了高度重视。在笔者看来，正当法律程序的精神之一是各社会主体之间必须构建平等的关系形式，从一定意义上讲，这种平等的关系形式是诉讼制度及其诉讼活动展开的前提。对于行政诉讼而言，当事人在整个诉讼过程中的平等是必不可少的，如果缺失了这一点，行政诉讼制度就失去了合理l生，从而不再具有制度理性。正当法律程序的精神之二是社会个体一旦进入到诉讼程序之中，与作为公权力主体的行政系统是平等的，二者不再存在法律关系中的单方面性或不对等性，这既反映了行政程序的现代精神，也体现了行政诉讼的现代理念。因此，我们认为行政诉讼制度理性实现的第一个路径便是制度设计中充分体现正当程序的精神。
第二，确立行政诉讼司法审查的地位。上面已经指出，我国学者常常将行政诉讼与司法审查相提并论，其实，就我国行政诉讼制度而言，其与司法审查存在质的差别。我们知道，依我国行政诉讼法的规定，该法的主要目的在于保护公民、法人和其他组织的合法权益，在于维护行政机关依法行使职权等。这个规定表明，我国行政诉讼制度解决的核心问题是行政主体对行政相对人的关系问题，二者的关系在行政过程中就是存在的，而在行政诉讼中将二者的关系处理交给了第三方，即人民法院。但整个诉讼活动的本质还在于对二者关系形式的确认或者进一步处理。那么，司法审查中的关系形式是否还是这样呢?笔者认为应当作出否定的回答。之所以这样说，是因为司法审查中的关系是国家行政系统与国家司法系统之间的关系，说到底司法审查是用司法权制约行政权的一种制度设计，其关系主体主要是国家机关内部的两个主体，矛盾的焦点也集中在这两个主体的权利义务关系上，正如有学者所指出的：“司法审查指高等法院对下级法院和行政机关的行为是否合法进行监督。行政法所要探讨的司法审查专指法院对行政机关行为的审查，在大陆法系国家则被称为行政诉讼。英国、美国没有建立专门的行政法院，司法审查由普通法院进行。司法审查是监督行政行为的方式之一，较之其他监督方式，司法审查具有经常性的、外部的、有严格程序保障的，具有传统权威性的监督，因此，司法审查在英美被认为是最有力、最可信赖的监督方式，被视为防止行政权力滥用、保障公民权利的有力工具。但司法审查只能监督行政机关行使权力是否合法，不能代替行政机关行使权力，法院不能代替行政机关作出行政行为，即使行政决定在被法院撤销后需要作出一个新的行政决定，法院也只能发回行政机关重新处理，由行政机关重新作出决定。”毫无疑问，我国行政诉讼中对行政主体与行政相对人权利义务关系的处理是很重要的。但是，就国家权力体系中的平衡关系而言，司法审查的概念更加科学和进步一些，因为司法审查之中将两个不同机关的矛盾作为了主要矛盾，而将行政主体与行政相对人的冲突作为了次要矛盾。当这个主要矛盾得到解决以后，次要矛盾会迎刃而解。事实上，我国最高人民法院2000年出台的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》就隐隐约约体现了司法审查的相关理念，只不过这个理念的体现没有依宪政逻辑运行。若在《行政诉讼法》中确立司法审查的地位，就要在《行政诉讼法》的宗旨、基本原则和相关制度中确立这个概念所固有的内涵，如行政诉讼中的受案范围以原告的诉权为标准等。
第三，衔接行政诉讼的制度基础。我国《行政诉讼法》与其他法律的关系在立法行文中是有所体现的。例如，我国《行政诉讼法》与《行政复议法》就存在衔接关系，《行政诉讼法》第17条规定：“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”《行政复议法》第5条规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”再如，《行政诉讼法》与《行政处罚法》、《行政许可法》存在衔接关系。《行政处罚法》第6条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”《行政许可法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。”又如，《行政诉讼法》与一些行政实体法存在衔接关系，《中华人民共和国土地管理法》第16条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”上列衔接关系表明，我国《行政诉讼法》在制定时已经考虑了与行政法中其他制度的关系。但是，正如上述，《行政诉讼法》对于其赖以存在的行政程序制度却没有作非常好的衔接，这其中的原因既有我们在立法认识上的不足，也有我国行政程序法在制定中存在诸多的法律障碍，如果行政诉讼制度没有行政程序制度的支撑就必然降低该制度的自身价值，因为一个案件即使进入行政诉讼程序，但由于其缺少行政程序上合法与非法的前提，便难以使原告与被告之间的权利义务予以厘清。此外，如行政诉讼制度与行政组织制度是否存在关联，也都应当在行 政诉讼法修改中给予注意。上面我们已经指出，1989年我国制定《行政诉讼法》时，行政诉讼制度是一个非常孤单的制度，既缺少完整的行政复议制度的支撑，又缺少行政赔偿制度的支撑，更没有行政程序制度作为呼应。而在目前的修改中这些问题都可以一并予以考虑，使行政诉讼制度处在整个行政法治的链条之中。
第四，处置行政诉讼的制度元素。行政诉讼制度作为一个类的概念，应当包括宏观、中观、微观三个有层次的制度范畴，至于这三个层次如何具体划分是需要再探讨的，但在理论上包括这三方面的构成则是毋须怀疑的。例如，我们将行政诉讼制度究竟是作为诉讼制度来看，还是作为救济制度来看，拟或作为司法审查制度来看，这就是一个宏观的制度问题，因为它反映了行政诉讼的制度属性。再如，我们可以把行政诉讼中的合法性审查、受案范围、一审程序、证据规则、执行、附带民事诉讼等作为一个中观的制度范畴，这些制度作为中观的制度范畴是有道理的，因为它们具有承上启下的作用。就是说，它们本身是司法审查或行政救济这个大制度的制度构成，又包括了其他具体的制度，如证据制度中就包括被告负举证责任的制度。在诉讼过程中，被告不能再为原告收集证据的制度等。我们认为，我国行政诉讼中三个层面的制度都存在一个合理设计的问题，而且这三个层面的制度范畴是一个有机的整体，不能割裂开来进行制度构造。笔者注意到，一些学者在讨论《行政诉讼法》的修改时常常割裂了三者的关系，往往从一个方面切人谈论行政诉讼法的修改问题，如果我们用以点代面的方法论进行《行政诉讼法》修改，其效果必然是不理想的。当然，每一个具体制度的修改和完善包括微观制度的修改和完善也不能缺少。总之，适度处理行政诉讼的制度元素是行政诉讼法修改中制度理性实现的又一路径。
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