一、基本案情 周某，原系新疆维吾尔自治区精河县公安局刑警大队侦查员。1997年10月5日下午，周某与一名干警赶赴盗窃案现场。途中见许某和白某在等车。周某怀疑这两人是另一盗窃案的犯罪嫌疑人，将这两人带回派出所扣留。次日凌晨1时许，周某对许某进行讯问。讯问过程中，先是用一根长约80厘米、粗约20毫米的白色塑料管击打许某臀部。后用一根长约60厘米、两指宽、一指厚的木板击打许某的背部、双腿及臀部等处，造成许某的双腿内外侧皮下大面积淤血，深达肌层。4时许。周某指使两名干警接替其继续讯问，讯问了约两个多小时仍无结果，便将许某关押。次日上午11时许，在把许某带往现场辨认的途中，周某发现许某神情不对，即把许送往医院，经抢救无效，于当日12时35分死亡。侦查阶段法医鉴定认为：“许某生前患有心腔内血栓形成和肺、气管、心包等处感染，在受到多次皮肤、皮下组织挫伤出血、疼痛等因素的刺激下，激发了心内血栓断裂出血而死亡。”二审期间法医鉴定认为：“许某的死亡原因为生前被人用钝性物体击打致胸背、腰部、臀部及四肢大面积组织损伤造成创伤性休克而死亡”。
二、分歧意见
对于周某的行为如何定罪量刑。理论上和实践上都存在较大分歧：
第一种意见认为，周某的行为构成故意杀人罪，但情节较轻，应当判处3年以上10年以下有期徒刑。原因：一方面，《刑法》第247条明文规定：刑讯逼供“致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚”，即依照故意伤害罪、故意伤害罪定罪并从重处罚。该规定属于法律拟制，即只要刑讯逼供致人伤害或者死亡，不管行为人对伤害或死亡具有何种心理状态，均应认定为故意伤害罪或故意杀人罪。另一方面，量刑上，从犯罪的主观方面看，被告人的动机和目的是以刑讯逼取口供，应属间接故意杀人，且刑讯的手段还不是特别残酷、特别恶劣，应按《刑法》第232条规定的“情节较轻”的故意杀人罪这个量刑幅度内从重处罚。事实上，本案的一、二审法院就均持上述观点。
第二种意见认为：周某的行为构成故意杀人罪，应当判处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。理由是，《刑法》第247条属于拟制规定，因此本案应定故意杀人罪。但是刑讯逼供致人死亡不属于情节较轻的故意杀人罪，因为该条规定“致人……死亡的，依照本法……第232条的规定定罪从重处罚”，明确指出了这种情形属于情节较重的故意杀人罪。
第三种意见认为：周某的行为构成故意伤害(致人死亡)罪，应当判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果行为人实施刑讯逼供行为又希望或者放任伤亡结果的发生，行为的性质就不再是刑讯逼供，而是典型的故意伤害、故意杀人行为，完全符合故意杀人罪和故意伤害罪的犯罪构成特征，应按该两罪定罪量刑。
上述三种观点可以分别称之为拟制规定说中的从轻说、从重说和注意规定说。
三、评析意见
本文认为，《刑法》第247条的规定属于注意规定。周某有伤害故意而无杀人故意，构成故意伤害(致人死亡)罪，应在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的幅度内从重处罚。之所以认为属于注意规定，具体理由如下：
(一)对法益侵害的相同性或相似性并非法律拟制适用的充分正当理由，只有社会危害性相同才是法律拟制实质上的充分理由
法律拟制，是为了克服原有法律局限、满足社会生活需要，在保障法律发展的连续性和正当合理性的范围内，模仿原有法律形式，有意地将明知为不同者等同视之的一种法律创造方法。虽然拟制规定有意地将明知为不同者等同视之，但“应避免不合事宜的等量齐观，换言之，不可自始排除事物本身(被规整的生活关系本身)所要求的差别处理。”拟制规定说以单单法益侵害的相同性为由，不能保障该说在实质上具有充分的正当性，因此并不妥当。
法律拟制论者认为，刑讯逼供致人伤亡的行为，在法益侵害上与故意伤害罪、故意杀人罪没有明显差异，也就是说二者的社会危害性相当。其依据是，“所谓社会危害性，实际上就是行为对法益的侵犯性”。虽然在客观结果上，刑讯逼供致人伤亡行为与故意杀人罪和故意伤害罪相同，但是判断行为社会危害性的依据不仅仅是危害结果，社会危害性并不等于法益侵害性，还要看行为的具体样态和行为人的主观恶性。刑讯逼供行为与一般故意杀伤人命行为在手段的危险性和给民众造成的恐怖感和憎恶感上明显有别，且二者在主观恶性上也不可同日而语。刑讯逼供案件中，绝大多数情况下，司法人员对于致人伤亡的严重结果持过失心态，甚至是无罪过。具有杀人故意者只是极少数，如将本条视为拟制规定，将无杀人故意者处以故意杀人罪，实际上是让绝大多数没有伤害或杀人故意的司法人员承担故意伤害罪或故意杀人罪的严酷后果，等于让多数人为个别人“背黑锅”，这明显是不公正的。
不能无视不同案件中行为人主观罪过的差异。仅仅以刑讯逼供致人伤亡行为与故意杀人、故意伤害行为在危害结果上相同，就认为从法益侵害上将本规定解释为法律拟制具有实质的合理性。如果说只要客观上侵害的法益相同，对不同犯罪赋予相同刑事责任就符合正义原则，那么犯罪主观方面还有何意义?这完全等于客观归罪。这种观点突破了故意伤害罪、故意杀人罪主观要件的限制，与我国刑法主客观相统一的基本原则背道而驰，开了“过失”甚至无罪过也属于故意犯罪的先河，其可能引发的蝴蝶效应将对人权保障目标构成严重的威胁。
(二)本条中立法者所做的注意性规定是必要的，将本条解释为注意规定也是符合立法目的的
本条立法的背景是，在以往的司法实践中，受封建司法残余思想和片面司法专政观念的影响，在“命案必破”的不合理口号和不科学政绩考核制度等的鼓励和重压之下，刑讯逼供在一定程度上被理解甚至纵容，从而在相当范围内成为一种常见现象，未造成伤害或只造成轻伤以下结果的一般不被追究刑事责任。本款正是针对这种实际情况，在立法上重申刑讯逼供罪的成立不以造成危害结果为条件；如果符合《刑法》第232条和234条的，应该严格按照故意杀人罪和故意伤害罪从严刑事责任，特别提醒司法人员要依法办案，不能对侵犯犯罪嫌疑人和被告人人权的行为法外开恩。不能因为《刑法》第247条没有明确使用“故意伤害”、“故意杀人”等文字限制，就认为立法者认为成立故意犯罪不需要具有犯罪故意。
(三)现有刑事立法的规定彼此衔接、轻重有序，已经能够对不同情节的刑讯逼供行为区别对待，充分实现罪责刑相适应原则。没有必要再对此条作出法律拟制规定
根据刑法规定，一般情节的刑讯逼供罪，处3年以下有期徒刑或者拘役。这实际上已经体现出比一般故意伤害(致人轻伤)罪更重的刑事责任。过失造成重伤的，可以按照刑讯逼供罪从重处罚。过失造成死亡的，可以按照过失致人死亡罪，在3年以上7年以下有期徒刑幅度内从重处罚。故意伤害造成重伤或死亡的，可以按照故意伤害罪，在3年以上10年以下有期徒刑和 10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑幅度内从重处罚。故意杀人的，可以按照故意杀人罪，在死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑内从重处罚。
(四)刑讯逼供罪中，逼取口供的故意与致人伤残、死亡的故意并不冲突，可以共存
刑讯逼供行为中，并不排除伤害故意和杀人故意的存在。“我们并不否认行为人主观上是为了逼取口供，但逼取口供只是目的，并不是刑讯逼供罪主观方面的全部内容。”行为人对于使用肉刑或变相肉刑致人伤残、死亡的后果，既可能出于过失或无罪过。也可能出于间接故意，甚至可能是直接故意。《刑法》第247条的主要规定适用于行为人出于杀人故意而刑讯逼供的行为，并非无的放矢或毫无意义。
通常情况下，刑讯逼供的行为人主观上是为了取得犯罪嫌疑人或被告人的真实供述，以查明犯罪和迅速结案，是出于维护公共利益的动机，但这并不排除行为人可能存在致人伤亡故意的可能性。在司法实践中，出于办案压力，很多刑讯逼供致人伤亡的案件仅以内部纪律处分了事，助长了刑讯逼供现象。久而久之，司法人员出于侦破案件的强烈愿望或巨大压力，明知长时间、无节制的刑讯逼供很可能致人死亡，但仍心存侥幸继续为之，放任死亡结果发生。还有司法人员在权衡破案受益和被追究刑责的利弊得失之后，为求侦破案件而无节制地刑讯逼供，只要犯罪嫌疑人供述。即使随后死亡也在所不惜。更有甚者，个别人为了个人利益，明知他人无罪但为了打击报复而强迫其认罪。这种情况下，行为人的目的是为了逼取有罪供述，其对死亡结果持间接故意甚至是直接故意都是可能的。
(五)注意规定说更加符合我国目前的刑事政策
第一，注意规定说更符合我国严格控制死刑的刑事政策。在国际社会废除死刑呼声日益高涨和国内构建和谐社会的大背景下，我国刑事立法和司法如何更严格地减少和限制死刑适用成为一项长期任务。注意规定说认为刑讯逼供致人死亡转化为故意杀人罪必须以符合故意杀人罪本身的主观要件，更有助于限制和减少死刑适用，控制死刑立法的条款。
第二，注意规定说更加符合“严而不厉”的刑事政策。注意规定说在承认刑讯逼供罪的成立不以造成实际危害结果为前提的条件下，认为“为私”逼供的也成立本罪，同时反对过分扩张故意伤害罪和故意杀人罪等重罪的成立范围，扩大了犯罪圈，增加了刑罚规模，又降低了刑罚强度，实行刑罚轻缓，有效贯彻了“严而不厉”的刑事政策。
第三，注意规定说对刑讯逼供致人伤残的情形主张区别对待，而非一概以故意伤害或故意杀人定罪处罚，契合了宽严相济刑事政策的要求。
(六)遏制刑讯逼供行为应该以程序限制为基本手段，而不能以牺牲司法人员的基本人权为手段
拟制规定说认为，只要造成伤亡就一律按照故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，主张用重刑遏制和预防刑讯逼供违法犯罪行为，这是一种以暴制暴的思路，不符合我国的刑事政策。遏制刑讯逼供，应通过构筑非法证据排除制度、创设有限度沉默权制度，降低口供在刑事诉讼中的作用、构建讯问犯罪嫌疑人时律师在场制度、建立涉嫌刑讯逼供时的举证责任倒置制度，加以保障。应明确规定当被告人提出刑讯逼供的控告时，应由侦查机关来举证证明其取证的合法性，如果侦查机关无充分证据证明其没有刑讯逼供、取证合法，则可以裁定该供述不能采信。侦查机关所举的证据不能是由该侦查机关以单位名义出具的对某某讯问时没有刑讯逼供的简单书面证明，而应当是对讯问具有见证意义的物证、人证等证据材料。
本案中，周某有伤害故意，但对死亡结果持过失心态，而不属于间接故意杀人。因为，一方面，周某侦查的只是一个普通盗窃案，并没有特别巨大的破案动力和压力所驱使。另一方面。虽然从打击的强度和持续时间看，周某具有明显的伤害故意，但明显没有杀人故意。从周某刑讯逼供所持的凶器来看，并没有特别的危险性，其打击的部位也主要是双腿及臀部等非致命部位，并未对特别致命部位实施打击，持续的时间也有限，而且一发现可能出现严重问题就立即送往医院抢救，其反对死亡结果发生的心理是很明显的。因此，我们认为应将第247条理解为注意规定并结合周某的主观故意来确定其刑罚为宜。