摘 要：《档案法》及其实施办法对“明知所保存的档案面临危险而不采取措施，造成档案损失的”违法行为采用了直接叙述其违法行为方式的规定形式，但在查处该违法行为时，如何对该档案违法行为的性质、构成要件进行合理的界定，则是档案行政执法工作必须解决的问题。本文从该违法行为的性质、构成要件、要件的界定及建议对构成要件进行修改等几方面谈了看法。
关键词：档案违法行为；性质；构成要件；界定
《档案法》第二十四条规定：“明知所保存的档案面临危险而不采取措施，造成档案损失的（第一款第七）”，由县级以上人民政府档案行政管理部门、有关主管部门对直接的主管人员或者其他直接人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。但在具体的实践中，如何对“明知所保存的档案面临危险而不采取措施，造成档案损失的”（以下简称“该违法行为”）这一档案违法行为的性质、构成要件进行界定，还没有相关的论述，本文对此谈点自己的认识。
1 该违法行为的性质
罪与非罪，是由刑法来规定和调整的，即罪刑法定。《档案法》是一部非刑事单行法律，虽然，也规定有法律责任专章，但不能直接规定刑事罚则，其涉及的违法行为的刑事罚则必须由《刑法》来规定。也就是说，虽然，《档案法》规定了该违法行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但这一违法行为最终构成不构成犯罪，必须依据《刑法》的相关规定来衡量。从新修订的《刑法》和高检、公安部公布的《刑事案件立案标准》来看，没有该违法行为的罪名设定、刑事罚则和立案标准，也就是说，从《刑法》和《刑事案件立案标准》的角度来看，该违法行为尚构不成犯罪，而是一般的档案违法行为，此其一。《档案法实施办法》第二十七条规定：有该违法行为的，由县级以上人民政府档案行政管理部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员依法给予行政处分。无论是责令限期改正或是行政处分，都属行政管辖的范围，而不是刑事管辖的范围，可以说，《档案法实施办法》已将该违法行为直接定性为一般的档案违法行为，此其二。由此，笔者认为，该违法行为应定性为一般的档案违法行为，对该违法行为应以《档案法实施办法》第二十七条的规定来处理。
2 该违法行为的概念和构成要件
该违法行为是指对档案保管负有直接责任的人员明知所保存的档案面临危险而不采取措施，造成档案损失的行为。该违法行为的构成要件是：一、该违法行为侵犯的客体是档案安全保管制度和所存档案的安全；二、该违法行为的客体表现是明知所保存的档案面临危险而不采取措施，致使所保存的档案造成损失；三、该违法行为的主体是特殊主体，即对所存档案负有直接责任的人员；四、该违法行为的主观表现是过失。
3 对该违法行为主体范围的界定
笔者认为，从“明知所保存的档案面临危险而不采取措施”的规定来看，该违法行为的行为方式只能是不作为，由于要认定不作为行为构成违法必须以行为人负有某种法律要求履行作为的义务为前提，而担负对所保存档案面临危险采取措施义务的不能是一般公民，因此，只有具有某种特定身份且担负着该种义务的人员才可以成为该违法行为的主体。那么，究竟哪些人员担负着该种义务呢？从《档案法实施办法》第二十七条的规定来看，其主体范围包括以下人员：一是机关、企事业单位主管档案工作的领导；二是档案机构负责人和直接负责档案管理的档案员；三是其他应担负所存档案安全保管责任的人员（该部分人员是指由于工作需要，而需长时间调阅利用档案的人员，如档案数字化技术人员、档案修复人员、编史修志人员、审计人员等，根据档案管理有关规定，该部分人员对调阅、借出档案负有安全保管的责任）；四是各级党委、人民政府中分管档案工作的领导（按照我国档案馆的管理体制，各地国家综合档案馆是当地党委、政府直属的文化事业单位，党委、政府担负着为档案馆提供安全的档案保管条件和监督档案安全保管的责任，各级党委、人民政府中分管档案工作的领导则是直接责任人）。
4 对“明知所保存的档案面临危险”的界定
所谓“明知所保存的档案面临危险”，就是指行为人已经认识到所存档案面临着发生损失的危险隐患，如不采取措施，就会造成档案的损失。这就是说，该违法行为中的“明知”仅限于行为人实际上明知，而不包括应当知道。如，档案员负有对所保管档案进行安全检查的责任和义务，却没有认真履行该责任义务，以致对实际出现的危险不知道，这就属于应当知道。虽然，这种应当知道而不知道，没有及时采取措施，进而造成危险发生的行为，对所存档案也具有很大的危害，但应当知道，行为却不是该违法行为“明知”的范围。那么，如何来具体界定“明知”呢？笔者认为，应当从以下几个方面把握：
4.1 明知的方式。明知的方式有行为人直接观察到的，有他人告知的；有他人正式告知的，有他人非正式告知的；有书面的，有电话、口头的，等等。[1]那么，哪种明知方式是该违法行为的“明知”呢？笔者认为，上述明知方式都是该违法行为的明知方式。但需要提醒的是，在查处该违法行为时，除书面正式的告知外，对行为人直接观察到的和他人告知的，非正式告知的“明知”，应做好证人证言的收集工作。
4.2 明知的时间。对于行为人明知的时间问题，《档案法实施办法》第二十七条并没有规定，仅规定行为人明知所存档案面临危险，就符合该违法行为明知的要素。因此，笔者认为，无论行为人在明知后是否一直保持“明知”，在没有采取措施（一些“例外”情况，在5.1中有论述）的情况下，致使所存档案面临的危险发生，造成档案的损失，就应当以该违法行为论处。
4.3 明知的内容。在该违法行为中，明知的内容应是所存档案“面临危险”。所谓“面临危险”，也就是所存档案正处在发生损害的可能性。但这种危险造成档案损失的程度有轻重之别，发生的可能性有大小之分，因此，在对该违法行为查处时，应认真加以分析。
4.3.1 明知的危险应是造成档案损失具体危害结果的危险。在档案保管中，影响档案安全保管的危险很多，如，库房有裂缝，温湿度达不到要求，电子文件保管场所没有电子屏蔽装置，等等。这些危险，既有档案实体方面的，又有档案信息方面的；既有客观环境因素的，又有人为管理因素的；既有外部因素的，又有内部因素的；既有制度因素的，又有技术因素的；既有明显可以看得见的，又有隐性看不见的；既有瞬间发生的，又有长期积累的。[2]对于哪些危险是该违法行为中行为人所应“明知的危险”《档案法实施办法》没有规定，笔者认为，由于该违法行为必须以《档案法实施办法》规定的“造成档案损失的”为构成要件，所以，行为人应当明知的“危险”应是造成档案损失具体危害结果的危险，或者说，在行为人对其所可能造成的危害结果的预见中，必须包含造成档案损失的具体的危害结果，而不是预见发生一般的、不可预测的、抽象的危害结果的危险。如，档案库房外部主电源突然连线，导致库内空调着火，进而引起火灾，造成了库内档案损失的事故。由于“档案库房外部主电源突然连线”这种危险是不可预知的，库房管理人员就不应承担该违法行为的违法责任。相反，如果库房管理人员已发现库房内电线老化，存在引起火灾的危险，而没有采取措施，那么，这种危险就应当界定为库房管理人员应当明知的危险，承担该违法行为的违法责任。另外，还有一种情况，就是如果行为人尽可能对一般的危害结果有预见，而对具体的危害结果根本不可能预见，那么，即使其行为实际造成了档案损失的结果，也不应追究行为人的责任。如库房温湿度不符合要求会造成档案材料的老化、字迹的褪变，但这种危险是个长期积累的过程，到底什么时间发生档案实质性的、具体的损失是不可以预见的，那么，这种危险，就不应是该违法行为中要求的明知内容。
4.3.2 危险导致档案损失可能性大小的问题。对于行为人是明知危险造成档案损失的可能性大时才追究违法责任，或是不管这种可能性发生的大或小都应追究违法责任的问题，档案法没有明确的规定。笔者认为，只要行为人认识到隐患发生会对所存档案造成损失的可能性，而不管这种可能性发生的大或小，都应当采取措施消除隐患，否则，由此而造成档案损失的，行为人就应承担违法责任。如果只要求行为人认识到档案损失结果发生的可能性大时才追究其违法责任，就会使那些仅认识到档案损失结果发生的可能性较小，而不采取措施进而导致档案损失的行为逃脱责任，也会使那些认识到结果发生的可能性较大的人狡辩说其并没有认识到结果发生的可能性较大，从而无法追究其违法责任。[3]
5 对“不采取措施”的界定
该违法行为中的“不采取措施”，是指行为人对所存档案面临发生损失的危险，有能力采取一定的措施来消除这种危险，但行为人却不作为的行为。对于“不采取措施”的界定，笔者认为，应区分以下几种情况：
5.1 “不采取措施”例外的界定
5.1.1 按照“义务冲突中优先履行更重要义务”原则的要求，行为人在明知危险后，尚有比采取该措施更重要的事情要做，而且，也来不及或无法安排他人采取措施时，档案损失已经发生，则行为人的行为不能认定为“不采取措施”。
5.1.2 行为人根本没有能力（如病重、被限制人身自由等）采取任何措施来避免档案损失事故发生的前提下，则行为人的行为不能认定为“不采取措施”；行为人虽没有能力（技能）采取措施，但有能力及时向相关人员报告而没有报告，造成档案损失的，应界定为“不采取措施”。
5.1.3 行为人在明知危险后，已没有时间采取适当措施来避免档案损失发生的，则行为人的行为不能认定为“不采取措施”。
5.1.4 行为人在明知危险后，无论是否采取措施，自然都会使档案损失事故发生的，则行为人的行为不能认定为“不采取措施”。
5.2 “采取措施不当”的界定
5.2.1 行为人明知危险时，有充足的时间采取措施以避免档案损失事故的发生，但由于某种原因而没有及时采取措施，虽然，后来采取了措施，仍没有避免档案损失事故发生的，则行为人的行为应承担该违法行为的违法责任。
5.2.2 行为人在采取措施时，明知所采取的措施根本不足以避免档案损失事故的发生，而没有及时报告或改变更有效的方式的，则行为人的行为应承担该违法行为的违法责任。
5.2.3 行为人在采取措施时，虽然，没有认识到所采取的措施根本不足以避免档案损失事故的发生，但其有充分的认识能力，只是，由于某种原因而没认识到，则说明行为人仍然存在过错，也应承担该违法行为的违法责任。
5.2.4 行为人在采取措施时，不仅主观上没有认识到所采取的措施根本不足以避免档案损失事故的发生，而且，从其智力状况、社会阅历、文化知识水平、技术熟练程度等多方面综合考虑，其根本没有这种认知能力，那么，根据“法不责其无能”的原则，则行为人的行为不应承担该违法行为的违法责任。[4]
5.2.5 行为人在明知危险时，因其能力不足以使其采取有效措施，但其及时向有关负责人和技术人员作了汇报的，则行为人的行为不应承担该违法行为的违法责任。
5.2.6 行为人虽采取了一定措施，但这种措施根本不足以防止档案损失事故的发生，但行为人把这种情况及时反映给了有关负责人，而有关负责人根本无法采取有效措施来排除事故，则行为人的行为不应承担该违法行为的违法责任。
6 对“档案损失”的界定
该违法行为中的“档案损失”，是指档案实体和档案信息具体的实质性的危害结果，或者，是包含隐性的、抽象的危害结果？《档案法》及其实施办法没有具体的规定。笔者认为，该违法行为中的“档案损失”，应是指档案实体和档案信息具体的实质性的危害结果。因为，在该违法行为中，造成所保存档案的损失，是构成该违法行为的关键要件，只有具备这个要件，该违法行为才能成立，如果这个关键要件是隐性的、抽象的，不仅无法对其危害结果进行界定，而且也不利于对该违法行为违法责任的追究。因此，该违法行为中的“档案损失”，必须是所保存档案被水渍、损毁，电子档案信息丢失等具体的实质性的危害结果。
7 思考与建议
《档案法》及其实施办法的立法宗旨之一就是有效地预防和保护档案的安全，为此，在《档案法》及其实施办法中，规定了许多有关档案安全保管义务的原则性和具体性条款，来预防造成档案损失危害结果的发生。如《档案法实施办法》第十五条规定，“应当对所保管的档案采取下列管理措施：一、建立科学的管理制度，逐步实现保管的规范化、标准化；二、配置适宜安全保存档案的专门库房，配备防盗、防火、防渍、防有害生物的必要设施；三、根据档案的不同等级，采取有效措施，加以保护和管理；四、根据需要和可能，配备适应档案现代化管理需要的技术设备”。这一规定，既是从制度建设、设备配置、实施保管等级、引进现代化管理技术四个方面对《档案法》有关档案安全保管原则性条款的完善，又是对各级各类档案部门及其档案工作人员提出的明确、具体的职责要求。但是，反观档案安全保管的实际，我们不难发现，由于认识的不到位，明知档案保管中存在不安全隐患而不采取措施的现象极多，见诸报纸杂志的档案失盗、档案库房失火、档案遭水渍、档案遭白蚁危害的案例也越来越多，给档案造成的损害也越来越触目惊心。[5]这些案例一再提醒我们，加大对“明知所保存的档案面临危险而不采取措施”违法行为的处罚力度和预防档案损失危害结果的发生是十分必要的。然而，从《档案法》及其实施办法有关规定来看，真正涉及此类违法行为的处罚规定只有相同的一条，即“明知所保存的档案面临危险而不采取措施，造成档案损失的”，而且，在对其查处时，还必须以“造成档案损失”这一危害结果为构成要件。所以，对于那些“明知所保存的档案面临危险而不采取措施”还没有造成档案损失的违法行为，没有相应的处罚规定，这不仅不利于对档案违法行为的查处和档案行政执法工作的开展，而且，对预防档案损失危害结果的发生也是十分有害的。因此，笔者建议，对《档案法实施办法》第二十七条第五项规定进行修改，将“造成档案损失的”这一限定去掉，直接规定为“明知所保存的档案面临危险而不采取措施的”。这样修改后，至少，有三个方面的积极意义：一是突出了《档案法实施办法》对《档案法》条文的补充作用。二是扩大了对涉及档案安全保管违法行为的查处范围，有利于档案行政执法工作的开展，尤其是便于对“明知所保存的档案面临危险而不采取措施，尚未造成档案损失违法行为”的查处。三是突出了《档案法》及其实施办法以预防为主的主旨原则，更有利于对所存档案的保管与保护。