[摘要]小产权房作为一个社会问题引起关注是在房价高涨、政府调控不力、住房保障措施不到位的背景下产生的。在现有的制度框架下，其因缺乏相关的法律保护，无法进行产权登记，从而其存在和流转受到各方面的质疑和阻碍。由于其本身涉及多方利益主体，故如何正确认识及合理化解各方利益冲突将成为决定小产权房命运的关键。作为小产权房购买者，其自身利益的保护亦应受到更多关注。
[关键词]小产权房；购买者；利益保护；住房保障
[中图分类号]F293.33 [文献标识码]A [文章编号]1008-4738(2012)01-0043-05
一、问题的提出
自我国在全国范围内积极推进“新农村建设”、“城中村改造”进程以来，国家在给予一定财力支持的同时也允许社会资金参与，在属于集体所有的土地上，以旧城改造、城中村改造、新农村建设等名义，由农村集体经济组织直接开发或者由其与开发商合作开发建设房屋，该类房屋除了本集体村民自己居住外，为发展经济，解决本村养老、医疗、教育等问题，村集体经济组织将部分房屋出售，从而使得“小产权房”入市。同时，近年来随着经济的迅猛增长，城镇化、工业化进程的快速发展，全国各个城市房价不断攀升，城市的高房价使得消费者实际购买能力下降。在这种高房价并且城市居民住房问题未得到妥善解决的背景下，小产权房在市场上的交易量也越来越大。
由于在我国现有的法律制度下，集体土地、农村宅基地的流转受到严格限制，故小产权房其本身的合法性备受质疑，国务院也多次出台文件否认小产权房的合法地位。尽管如此，但小产权房的问题并没有得到有效解决，而且有蔓延之势。之所以如此，是因为针对小产权房的存在和流转，我们把目光过多的集中在我国城乡分治的二元土地制度上，集中在了地方政府利益、开发商利益和农村集体、农民利益的博弈上，试图通过制度改革来平衡各方利益，从而给予小产权房以合理的定位。这种视角无疑是正确的，我们必须坚持。我们也必须站在购买者的角度，基于购买者的切身利益去体会“小产权房”带来的正面影响，也会更有利于我们去认识和解决其中的问题。因为归根结底正是由于这个群体的住房需求得不到妥善解决才让小产权房有了存在和流转的基础，小产权房的出现在解决其住房需求的同时又使他们陷入另一个困境，故如何保障小产权房购买者利益同样值得我们关注。
二、小产权房购买者利益保护的困境
(一)小产权房存在和流转的动因――以购买者为视角
针对小产权房存在和流转的动因，我们可以从不同利益主体的角度进行分析。有学者从保护村集体和农民利益的角度出发，认为小产权房的存在和流转有利于保护农民的财产权，累计社会财富；同时有助于实现财产流转，给农民提供有利的融资条件。也有学者从维护社会公益，推进城乡一体化进程的角度出发，认为站在法律平等的位置上看待小产权房，这有助于农村宅基地资源的市场化运作；以小产权房带动农村宅基地的流转，也将为城乡优势资源优化整合构筑平台。笔者认为，小产权房的存在和流转本身虽然问题大，争议多，但它却对购买者产生了许多积极影响，所以，从购买者的角度来探寻小产权房存在和流转的动因，能够对小产权房购买者利益进行保护的必要性产生更加充分地认识，同时对小产权房诸多问题的解决也有所裨益。从购买者的角度讲，小产权房的存在和流转是基于以下动因：
1.购买者的住房需求与高房价之间的紧张关系
依据我国现行法律，集体土地在转为国有之后才能上市交易，建设商品性住宅。小产权房是在集体所有的土地上建设的商品性住房，其本身不符合法律规定。因而，小产权房的非法性决定了小产权房的开发路径游离于当前法定的房地产开发程序之外。在大产权房的开发过程中，开发商需要办理合法的房屋开发立项手续和相关土地出让手续，并按照规定向国家缴纳土地出让金和使用税，由国家给开发商颁发土地使用证和房屋预售许可证。大产权房的开发通常要经过以下九个环节：国土部门征地――补偿征地费――土地开发整理――土地储备――土地出让――开发商报批项目规划――建筑商建设――各相关部门验收――开发商预售等；与之相比，小产权房的开发过程则相对简单，环节较少，一般只需经过开发商与村集体协议开发――开发商规划项目――建筑商建设――开发商预售四个环节。在大产权房的土地开发中需要缴税12种，各种费用基金500项税费和土地出让金占到房价的50％左右，而“小产权房”因未经土地征用和审批程序，减少了很多开发的中间环节，节省了土地出让金、增值税和房地产开发交易方面的税收等费用，所以与一般的商品房相比，价格较为低廉。小产权房的购买者多为农村集体经济组织以外的村民或城镇居民，由于其自身经济能力有限，无法承受持续高涨的房价来满足自身的居住需求，于是转而“尝试”小产权房。
2.政府住房保障体系的不完善
国务院早在1998年就出台了《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》，提出了多项房改政策，其中包括建立和完善以经济适用房为主的住房供应系统、重点发展经济适用房等惠及民众的改革措施，其目的就是切实为中低收入人群解决住房难的问题。但由于地方政府投入的资金有限，同时各地方政府又以土地出让金作为其重要的财政来源，使经济适用房的建设和廉租房的供应远远不能满足广大无房户的需求。时至今日，日渐攀升的房价已远远超出了中低收入者的购买能力，政府出台的相关政策并未有效的帮助广大中低收入者彻底解决住房问题。从购买者的角度而言，住房制度改革中住房保障的不完善，以及经济适用房、廉租房供应较少等原因，使其住房需求得不到有效解决，这也就为小产权房的存在和流转提供了政策空隙和市场空间。
(二)小产权房存在和流转中的法律困境
1.土地使用权制度的法律阻碍
根据我国《宪法》的规定，我国土地使用权制度可以分为国家土地使用权和集体土地使用权。再根据我国《土地管理法》第8条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。”由此可见，农民集体对法律规定的属于国家所有以外的农村和城市郊区的土地享有集体土地所有权。这也为小产权房存在和流转的困境埋下了制度性的诱因。
对于土地的使用，我国《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有土地的除外。”第63条规定“集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。同时，根据《城市房地产管理法》规定，对于在集体所有的土地上进行的房地产开发，必须先由国家依法将土地征为国有，此时国有土地的使用权才能转让、出售。然而，小产权 房本身属于农民或者村集体在集体所有土地上的自建房，既不符合集体土地使用的要求，也不能满足城市房地产开发的土地使用条件。所以，小产权房从诞生之日起就与我国现行法律不符，从土地使用权这个根基上就欠缺法律的认同和保护。这一境况也直接导致小产权房存在和流转长期的生存于地下，使其购买者的利益处于无保障状态。
2.小产权房所有权的法律歧视
由于小产权房是村民或者集体在集体所有的土地上建造的房屋，并没有履行国家征收审批和缴纳土地出让金等程序，所以没有取得国家正式颁发的所有权证书，更无法得到法律有效的保护。因而小产权房所取得的产权证明往往是由村集体或者乡镇府颁发或认可，这些证明只能是出售者和购买者之间的一种产权约束，或者说是游离于法律之外的一种默许。根据我国《物权法》第9条规定：“不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记；未经登记，不发生效力。”这也明确了我国法律对不动产物权的效力采取登记要件主义，即对于小产权房，要取得所有权就必须进行合法登记，以免发生纠纷，所有权难以界定。由此现行法律对小产权房是不予登记、不发证书。再根据《国务院办公厅关于加强土地转让管理严谨炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”。这一政策性规定也直接堵死了本集体以外的成员获得房屋产权的可能性，从而也使小产权房购买者彻底丧失了对不动产享有的权益。
3.小产权房流转的法律束缚
依据我国法律，任何房屋都不得与土地相分离而单独转让，必须与土地一并进行流转，即采取“房地一体主义”。然而，由于小产权房的建设用地是未经正规的法定程序批准，也不可能存在符合法律规定的产权证书，所以小产权房不具备商品房交易的合法条件，从而失去了在房地产市场上进行合法流通的可能性。对于小产权房的流通我国法律和相关政策都做出了明文性的禁止性规定。如：2007年6月18日，建设部在其发布《关于购买新建商品房的风险提示》中明确表示：“城镇居民不要购买集体土地上建设的房屋。”2007年12月11日，国务院公布的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》明确规定：“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或者小产权房。单位和个人不得非法租用、占用农民集体土地搞房地产开发。”此外，我国《物权法》、《土地管理法》对小产权房的流转也都予以否定。小产权房丧失流转的可能性也就意味着已经持有小产权房的购买者的所有权无法得到法律的承认，尚未持有的潜在购买者对购买小产权房则需要承担更大的风险。
在购买者无力承受高房价，政府的住房保障体系尚不完善的背景下，现有的法律制度又对小产权房的存在和流转予以否定，使小产权房购买者最基本的居住利益无法得到保障。如果一味地强调小产权房的存在是对集体土地的非法滥用，其流转时对我国土地制度的绝对违反，导致的结果便是所有违法建设的小产权房全部予以拆除，这样不仅造成社会资源的极大浪费，同时也不利于社会稳定。于是，我们必须探寻其他途径来解决小产权房的存在和流转问题，以更好地保护购买者利益，维护社会稳定发展。
三、小产权房购买者利益保护的途径
解决小产权房存在和流转的方案很多，不必非在标的物是否合法、买卖合同是否有效、能否办理物权登记等纯法律问题上绕圈子，还可以考虑对小产权房的其他变通处理方案。在现存的制度体系下，小产权房存在和流转的合法性被予以否定，这也导致其购买者的利益无法得到法律的有效保护，这种局面的形成既有法律上、制度上的原因，也有经济学上的原因，在即存的法律制度和土地制度不会发生重大改变的情形下，如何解决小产权房的存在和流转问题，是对其购买者利益进行保护的关键。对于此处的购买者，不仅仅局限于已经实际购买的主体，更包括那些尚未购买但有购买意向的主体。对于已经销售的小产权房，购买者是当然存在的；而对于那些已经建成但尚未出售的小产权房，此时的实际购买者尚未现实的出现，属于潜在的购买主体，对于他们利益的保护更多的是一种预防性的保护，即在他们取得小产权房之前，是这类房屋已经具备流转的要件，从而避免购买者利益受到损害。同时，在以上两类购买者之外，还存在着一类特殊的购买者，就是在“以租代售”做为小产权房的对外处置形式时，此时的购买者是以承租人的身份来对小产权房加以支配。因而，对小产权房购买者利益的保护途径不能一概而论，应区分以上三类主体，分别加以阐述。
(一)已经出售的小产权房购买者利益保护的途径
在小产权房合同法律关系的众多形式中，有一部分是建设单位直接以买卖合同的形式将房屋出售给购买者，同时由相关村组或乡镇府颁发产权证书。在现有的制度规范下，此类买卖合同及颁发产权证书的行为由于违反了法律、行政法规的强行性规定而归于无效。对于该类房屋，笔者认为，在城乡土地二元所有的制度不能改变的情形下，可以根据具体的情况，将符合条件的小产权房的土地予以征收，转化为国有土地，并由政府通过相应程序回购房屋将其用于住房保障，使其合法化的同时使购买者利益得到保护。
1.该类买卖合同及其产权证应确定无效。按照合同法的相关规定，内容违反法律、行政法规的强行性规定的合同无效；合同被确认无效或被撤销后，对因合同取得的财产双方应互为返还。这里返还的双方应为房屋的购买者与已经获取收益的农民及其他主体。但在我国现行的民事诉讼制度下，法院遵循不告不理的诉讼原则，用时在事实层面双方亦无法返还，故而需要政府主动介入，而不能让这样一种违法状态长期存在。
2.在确认该部分小产权房合同无效后，其已颁发的产权证书应予以收回。对于符合保障型住房转化条件的部分小产权房，可由住房保障部门与集体组织通过签订协议对房屋予以回收，集体组织已经向小产权房购买者收取的价款则抵作房屋及土地补偿金，政府不再另行额外给予补偿或支付价款。再将集体土地转为国有土地后，国家将取得该部分房屋的所有权。
3.政府主管部门通过回购转化房屋所有权性质后，将回购的房屋转性为经济适用房，并纳入经济适用住房管理。此时，原小产权房的购买者应当与住房保障部门重新签订经济适用房买卖合同，按照其购房时支付的价款与该房屋转性时同地段商品房价款的比例按份享有该房屋的产权。通过这样的途径，使该类小产权房的存在取得了合法形式，使小产权房的购买者从原来对房屋的所有没有任何法律依据转化为对房屋的合法所有，不仅满足了购买者的住房需求，同时也解决了小产权房的产权归属问题，化解了购买者的购房风险，最大程度地保护了小产权房购买者的利益。
(二)对尚未处置的小产权房“购买者”利益保护的途径
所谓未对外处置的小产权房，仅限于集体经济 组织(包括农民)已经修建完毕但尚未对外处置的房屋。从严格意义上讲，小产权房之所以被禁止是由于购买者的身份不符合法律规定，因而未对外处置的房屋尚不算违法建筑(占用耕地、违反规划法等情形的除外)。如何解决该类房屋的存在和流转，笔者认为可以通过将符合条件的部分房屋与整个保障型住房制度相衔接的方式，将符合条件的部分房屋转性为保障型住房从而纳入住房保障体系。
1.以市、县为单位对目前本辖区内存在的尚未对外处置的小产权房进行调查。调查的目的在于确定该部分房屋的实际状态，评估其转性为保障型住房的可能性和必要性。调查的内容包括房屋的具体位置、数量、户型、面积、建设主体、年份等要素。通过调查，对于那部分较为集中的、尚未对外处置的小产权房，政府可以根据其具体的位置、户型、面积、质量等因素，结合本地年度保障型住房的需求，并考虑城镇规划及资金使用等综合因素，从而确定政府予以回购的房屋数量及具体位置。
2.政府将回购的小产权房用于住房保障。最近几年我国已开始大规模的保障型住房建设，以2009年至2011年保障型住房建设计划为例，3年间，我国将新建600万套保障型住房，平均每年投资超过9000亿元。笔者认为，可以将回购已经建成的小产权房作为与新建并列的保障型住房的来源。首先可以节约保障型住房的建设周期，提高效率，在尽可能短的时间内最大限度地满足保障对象的住房需求。其次，通过政府回购此类小产权房，一来可以避免从事实状态上拆除小产权房，二来也能有效改善小产权房的空置的局面，同时，也为小产权房合法化增加了一个合法的解决途径，为潜在的购买者提供了解决住房需求的可能性。
关于回购的程序，首先，对可以予以回购的小产权房的位置、数量，政府在调查的基础上综合各相关因素进行确定。其次，按照法律规定的标准和程序对拟回购房屋所占用土地予以补偿、征收。再次，赋予小产权房的建设主体以市场交易地位，政府通过支付合理价格取得该类小产权房的所有权。此时，该类小产权房既可以作为经济适用房向购买者出售，也可以作为廉租房予以出租。通过以上途径，使小产权房的购买者在取得房屋以前，该类房屋已经具备了流转的要件，无论是通过经济适用房的形式予以出售，还是以廉租房的形式进行出租，都使这类“潜在购买者”在其住房需求得到满足的同时，也避免了交易风险。
(三)对已经出租的小产权房“购买者”的利益保护途径
小产权房的对外处置方式，除了出售外还存在着另外一种“以租代售”的形式，即以租赁的形式来掩盖对外转让小产权房的实质，已达到规避法律的目的。在这种形式下，小产权房的购买者是以承租人的身份来对房屋加以支配。在实践中，鉴于合同法中对房屋最高租赁期限的限制，小产权房租赁合同总体上表现为三种类型；超过二十年的租赁合同，二十年期满自动续期的合同，不超过二十年的高租金合同。如何解决此类以租赁形式对外转让的小产权房的存在和流转，是购买者利益保护的关键，笔者认为，对其中部分房屋可以由政府将其回购后与保障型住房相衔接。
1.各市、县人民镇府可以通过对此类“以租代售”的小产权房进行登记以掌握其相关情况，从而确定其中符合回购条件的房屋。对于可予以回购条件的，笔者认为应综合各方面因素进行考量，根据已出租小产权房的的登记情况，结合保障型住房的需求计划，在符合城镇规划的范围内，综合考虑小产权房的户型、位置、面积等因素，合理确定予以回购的房屋数量及具体位置。可予以回购的小产权房，不仅要在数量及位置上符合城镇总体规划，在户型、面积上也必须符合保障型住房的相关规定。
2.由于使用人是以租赁形式对该类房屋进行支配，承租人不能依据债的关系取得房屋的所有权。故而政府住房保障部门通过与实际产权人协商回购符合条件的房屋，以此种方式变更小产权房的所有权。原房屋产权人已经收取的租金抵作政府回购的房屋及土地价款(“以租代售”情形下的租金在本质上是房屋的价值，只不过是以租金的形式出现，目的在于规避法律对小产权房流转的约束)，政府在回购后可以将该类房屋纳入住房保障体系，变性为经济适用房或廉租房。通过这样的处理方式，集体组织(或农民)从心理上符合其建设小产权房通过予以出售获取等价的初衷，从事实上也获取了房屋及土地补偿款，因而以此种方式变更土地性质也节省了成本。更为重要的是，通过这样的处理，从事实状态上而言可以避免小产权房的存在和交易状态中双方当事人的权利义务关系长期处于不确定状态，通过政府回购的形式将小产权房的所有权予以变更后，政府则成为了房屋的所有人。
3.在所有权变更以后，赋予原租赁人(小产权房的购买者)以选择权，既可以有限制地承认原租赁合同的效力，依据买卖不破租赁的原则，对二十年租期予以认可(超过二十年或自动续期的无效)，承租人也可以选择与政府重新签订经济适用房买卖合同或者签订廉租房租赁合同。选择签订廉租房租赁合同的，其租赁期限可以与原合同的期限一致，但承租人无需再交纳租金。对于选择签订经济适用房合同的购买者，该房屋则纳入经济适用房管理，由购买者按照其支付的购房款与转性时同地段商品房价款的比例与政府按份享有该房屋的产权。同时，购买者也可以按照经济适用房制度的规定，在补交土地出让金、相关税费并符合相关条件后取得该房屋的完全所有权。
四、结语
小产权房存在和流转问题的解决，决定了小产权凡购买者能否对其所购买的房屋取得产权，从而保障自身的居住利益。在现有的制度背景下，政府根据当地的实际情况，通过将符合相关条件的小产权纳入住房保障体系，以保护小产权房购买者的利益得到合理保障，是可以予以尝试的一种途径。在这个过程中，政府充当了两个角色，既是小产权房的购买者，又是出售者(出租者)。通过这样一种途径，使小产权房的存在和流转面对的社会争议得以缓冲，而后通过相关的法律制度改革使小产权房问题得以彻底解决。
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