华东政法大学 摘要：国际投资仲裁的不断扩大让我们把关注点放在条约和合同的冲突和协调。而引起条约和合同冲突的最主要根源之一即为保护伞条款。其内在含义和冲突协调都受到了无论是实践还是理论层面的关心。其也为未来条约和合同制定者提供了参考和借鉴意义。
关键词：国际投资仲裁保护伞条款国际投资条约国际投资合同
投资条约的不断缔结、投资自由化的保护导致国际投资仲裁的不断扩大和发展，其能促进经济全球化，但同时也带来一定负面作用。而引起国际投资条约和合同的冲突和协调的主要因素之一即为保护伞条款。本文即从该条款说起，分析两者的冲突和协调。
违法合同并不当然违反条约，反之亦然
条约，属于国际法的范畴，主体为平等的国家，内容涉及国家主权和国家公共利益，同时条约笼统化、抽象化。其救济方式如国际仲裁等适用国际法规范准则。
而国际投资中的合同，其条款具体化、特定化，强调意思自治，能够排除、限定和规范条约的适用，其救济方式依国内法。主流观点将其分为“商事合同”和“国家合同”，在CAA vs Vivendi案件中，国际投资仲裁委员会明确合同和条约相互独立，其本质不同。所以应该将其两者分割看，在法理上，违反合同并不当然违反条约，两者属于法律的不同纬度，其规范当事人的体系和效力层次不同，但双方在内容和实质上有竞合的可能性。
违反合同是否与违反条约具有竞合性
违反合同是否与违反条约具有竞合性的本质是“保护伞条款”是否以公权力干预投资合同，即保护伞条款的作用在于将双边投资条约中的纯合同请求上升为国际条约请求，那么投资者就通过国际仲裁来解决投资纠纷。EL Paso v.Argentina案后主流观点将合同分为“商事合同”和“国家合同”，因为国家参与法律行为，并不一定承担国家责任，除非其违反国际法、涉及公权力的使用才有违反条约的可能性。以Joy Mining v.Egypt案为例，ICSID仲裁庭裁决，该埃及公司拒发担保的行为，与外国投资者诉称的英国与埃及间双边投资条约中的间接征收、非歧视、公平与公正待遇以及保护与实体条款无关，这等于是认定关于该担保协议争议的请求为“纯合同请求”。因此，该案“纯合同请求”只是有关东道国政府违反“商事合同”性质行为的请求，将在英埃条约中的“保护伞条款”的适用排除在外。其与有限豁免理论有异曲同工之妙，都承认有公权国家行为和非公权国家行为。保护伞条款存在的价值即为吸引投资者，为合同奠定效力。
如今随之投资自由化以及对投资的促进和保护，保护伞条款呈扩张趋势，我们可以从构成的几点危害来反思之间的冲突和竞合：
一、如果东道国政府违反合同中的“任何行为”就被视为等于违反“保护伞条款”，外国投资者均可利用国际投资条约规定的争端解决机制来解决问题，优势立即往投资者倾斜，过多的诉讼将给东道国政府带来沉重的负担，同时，条约引起的仲裁管辖侵蚀东道国的司法管辖权，将东道国的如立法等主权行为置于仲裁的管辖之下；而且由于条约本身具有的笼统性，很难有充分的证据证明东道国政府在条约里赋予了“保护伞条款”具体的内容和效力。
二、如果以“保护伞条款”的宽泛解释的方式将本处于合同的争端解决机制（适用国内法）提升为条约的救济方式（国际仲裁等），就会造成投资合同中的争端解决条款归于无用而流于形式化，于是过度地保护外国投资者，不免沦为权利滥用的工具。同时，如果东道国政府违反合同的任何行为都可得到“保护伞条款”的庇护，那么条约中其他实体条款名存实亡，不合缔约的逻辑。按照《维也纳条约法公约》第31条第1款“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”的规定，当各方“通常意义”达不成统一意见，就应考虑其他因素如目的、历史发展、宗旨。国际投资条约的目的及宗旨不但包括对外国投资者的保护，而且要关注东道国经济发展的需要，以寻求二者之间的平衡，而且只有当两者取得了最好的平衡，才可以使投资得以持续发展以达到双赢的局面。按照“如有疑义，从轻解释”（in dubio pars mitior est sequenda）的原则，在各方对“保护伞条款”解释存有争议的情况下，应审慎对待将合同争端转化为国际投资条约争端的问题，以免给东道国政府增加太大的压力。同时，本着合同的双方在签订合同是善意的原则，双方都应本着善意的态度对待合同和条约的冲突。
三、条约和合同使用的随意替换和转变，引起法律秩序的混乱，模糊国内和国际法律体系和秩序的分割线。
结语
如今保护伞条款呈现多元化，我们不能以僵化的眼光看待每一个不同的条款。法理要求我们能够第一保持对条约和合同解释的一致，第二根据每个案件的不同情况，来断定其是否属于条约中含义的范围，不能一概而论。在未来的条约制定中，我们可以美国的模板作为参考，对条款做出规范性、具体性的解释或者排除；而对于投资者，在制定合同时，应努力研读条约的内容和范围，并努力协调好两者的冲突，以保证其自身利益。双方通过共同的努力将条约和合同的冲突和竞合的不确定性降到最小。
（责任编辑：张 彬）