【内容摘要】法律移植过程中，对显性文化――规则、设施等进行迁移非常简单，而隐形文化的融合却非常艰难：这是因为隐形文化的牵绊，犹如血缘般将同根的法律固定成一个有机体，难以分割，从而使之失去“放之四海而皆准”的独立运作的能力；后以中国陪审制度为例，解析缺乏文化认同的法律移植可能导致法律的低效运作。
【关 键 词】法律移植 法律融合 陪审制
“法律向我们展示了许多悖论。其中最不可思议的一个或许是：一方面，一个民族的法律可以被看作专属于它自己的，是该民族认同的一种符号，但是在另一方面，从最早的有记录的历史时期起，法律移植――即一条法规，或者一种法律制度自一国向另一国，或自一族向另一族的迁移――却一直是屡见不鲜的。”[1]――法学家阿兰?沃森。
“文化是历史上所创造的生存式样的系统，既包括显型式样又包括隐型式样，它具有为整个群体共享的倾向，或是在一定时期中为群体的特定部分所共享。”[2]――“现代文化学家之父”克鲁洪。
法学家和文化学家共同揭示了法律和文化之间的奇妙联系：文化赋予了法律独特的“个性”和“思想”，然而法律却突破了地域性文化的禁锢，实现了跨界的流动与迁移。
一、法律移植的概念
“移植”一词来源于生物医学和植物科学。生物医学上，人体器官的“移植”旨在弥补器官缺陷，是将部分植入整体；植物科学上，“移植”意指整株植物移地栽培，属于整体的迁移植入。而如今普遍使用的“法律移植”一词，属于人文科学的范畴，更加偏向于医学上对于“移植”的理解。这是因为，“法律移植是以被移植的国外法律（供体）和接受移植的本国法律（受体）之间存在着某种共同性，即受同一规律的支配、互不排斥、可互相吸纳为前提的”。[3]因此，法律的移植不可能是整体的简单“移地栽培”，而是需要考虑多种可能性、结合“受体”与“供体”本身实际的复杂过程。
关于“法律移植”概念，有学者认为是指“特定地区的某种法律规则或制度移植到其他地区”[4]，也有学者持不同意见，认为“所谓法律移植，就是一地区接受另一地区的法律并使之发挥作用的过程。”[5]其根本区别在于前者认为法律移植是一种行为，而后者认为法律移植应当包括行为本身以及行为的效果。笔者认为，后者的定义是将法律移植这样一种单纯的行为与人们期待的积极效果混为一谈了，诚然，移植的目的在于使引入的法律发挥效用，但移植的效果须由事实来认定，如果移植的法律因种种原因未能发挥期待的效用，就不能称之为“法律移植”了么？显然不合常理。故笔者认为将法律移植认定为单纯的规则迁移为宜，仅是一种行为；而移植的效果则应当理解为判断法律移植是否成功的衡量标准。
根据上述观点，从文化学角度出发，法律移植应当是将规则等外部条件转移嫁接的过程，指的仅是显性文化的移植，并不包含隐性文化的部分；隐性文化的迁移，例如法律精神得到认可和适应，或者法律价值得到社会普遍遵从，应当属于法律融合的范畴，用于检验法律移植的效果和作用。
二、历史争议及理论基础
法律可否移植，曾被长期争论。
否定派的观点主要基于法律的特殊性。例如孟德斯鸠认为“为一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”[6]；历史法学派代表人物萨维尼则认为法律“深深植根于一个民族的历史文化传统之中，而且其真正的来源乃是普遍的信念、习惯和‘民族的共同意识’”[7]，他从法的民族精神内涵出发，排除了法律移植的可能性。从中看出，法的文化属性是其被认为不可移植的主要依据。
肯定派的观点主要基于法律的普适性和对立法效益的追求。有学者认为，“即便文化和历史阶段不同，但共同的人性和理性赋予人们对秩序和公正的一致感受和共同追求”[8]；我国学者刘志峰认为“从某一特定的历史阶段来观察时，各个不同国度的法律则带有许多共同性”[9]；梅里曼、克拉克和弗里德三位学者通过量化分析，认为应将西方“现代化”的法律文明输入其他“非现代化”的法律文明国家，以期发挥法律推动社会前进的作用[10]。
各种观点都有其合理的因素，因为法律兼具特殊性和普适性；但理论的论证无法代替实践的发展，事实证明，法律的移植经常发生。因为法律的移植是社会发展不平衡带来的必然产物；人类社会活动范围的扩张、思维的互动，都为法律的移植奠定了历史条件。
三、法律移植与法律融合
法律的融合，是法律移植是否成功的衡量标准，具有巨大的实际意义。法律从移植走向融合的难点在于，如何让移植后的法律具备与特定地区政治、经济、文化、历史传统及风俗习惯的兼容性，从而突破根植于历史的文化差异，实现隐形文化的完整迁移。法律实质是社会发展的产物，因此，“法律没有自己的历史”[11]，法律的发展史实际是一个民族发展的符号，受制于民族的历史文化传统，浸润着民族精神的抽象元素。这种隐形文化的牵绊，一方面赋予了法律独特的个性和思想，另一方面，将同根的法律固定成一个有机体，难以分割，并使独立的法条失去了独立运作的能力。因此，法律融合其实是将法律的隐形文化进行移植，使移植法律的法律心理、法律思想得到新的传播和发扬。
四、“南橘北枳”的中国陪审制度――参审制
陪审制度是国家机关吸收普通公民参加刑事、民事、行政案件审判的制度。英美法系的陪审制是将陪审员的工作和法官的工作分开，前者决定事实问题，后者决定法律问题，这种模式被称为陪审团式；而大陆法系的参审制中专业法官和陪审员一起审判，共同决定案件的事实和法律问题，这种模式被称为混合陪审式。陪审制度在英美法系的司法体制之下体现了民主精神、保障了公民权利，而参审制在大陆法系国家的作用只能以收效甚微形容。从历史来看，法国、德国率先引入陪审制，最终都以移植失败告终；而在当代中国，虽然借鉴英美引入了陪审制度，但“陪而不审”的“形式主义”实质为人所诟病，其存在合理性也受到越来越大的质疑。求本尚需溯源，笔者认为，陪审制无法发挥效力的根本原因在于：陪审制所包含的源自英美法系的隐性文化无法成功移植入大陆法系。
（一）法律思维的不同：自由主义与保守思想
英美文化充斥着浓烈的个人主义风格和自由主义色彩，这些个性因素同时也被包含在各类具体的法律制度和程序之中。人们要求尊重个人的权益，探讨思想的解放，作为自由主义思想家的杰出代表，孟德斯鸠和洛克提出了社会契约、分权制衡等政治理论，正是这些启发民主精神的理论，为司法的独立提供了支撑、为公民参与司法开辟了坦途，也为陪审制的有效运作奠定了实质上的理论基础。英美法庭上陪审团与法官的权利制衡就是明证。
而中国长久以来的历史文化强调的是服从与权威，受这种保守思想的影响，作为普通民众参与陪审时必然产生权威屈从心态，加之本身无专业知识、对案情缺乏了解，不可能与法官具备同等的话语权，更不可能挑战法官的权威，做到分权制衡，由此，陪审制中民众直接参与司法的民主实质，被大大弱化甚至丧失。
（二）法律意识的不同：权利本位与义务本位
英国在继承原始民主遗风的基础就产生了朴素的法治意识。源于古代习惯的早期法律在社会生活中享有相当高的权威，所有社会成员都必须遵守习惯法，包括掌握和行使国家统治大权的国王也在一定程度上受到习惯法的制约；即便是在中世纪封建君主统治下的英国，也一直保持着司法独立的特征；这种将司法与行政体系剥离的特征微妙的培育出了民众以权力为本位看待司法的意识，即参与司法是一项公民权利，并应当用于维护公民权利。这种意识让陪审员可以更客观、更积极的维护司法公正，发挥陪审制的最大效益。
相反的，中国在历史上曾长期处于个人专制统治之下；中央集权的模式对民众而言，意味着毫无选择余地的完全依赖――即立法是政府的权利、司法是政府的责任，民众无法（“非权利”）也没有必要（“非义务”）参与。在封建社会，统治阶级利用皇权至上的传统、结合司法工具，牢牢控制了民众的法律意识；时至今日，根深蒂固的遗毒思想成为阻碍司法进步的又一因素――被邀请参与陪审的公民并不认为这是在行使自己的权利，缺乏主动性；而更消极的是，他们也不认为“这是我的义务”，缺乏责任心。正是在这种“非权力”亦“非义务”的法律意识支配之下，陪审员不仅没有参与司法的热情，更缺乏维护公正的动因，消极的态度折损了陪审制应有的积极作用。
五、总结
法律的文化内涵赋予了法律“个性”和“思想”，让每一种法律都有了自身独特的一面；也正是因为法律的多元化，才使得法的借鉴有了比较的前提；而同时，法的文化属性又将法律规则与其“母体”紧密联系起来，使其轻易无法被成功复制与移植。但诚如历史证明的那样，矛盾总是推动事物发展的根本动力，法律也正是在这样的借鉴与磨合中才逐步走向完善，从而实现其引导行为、规范秩序的内在价值。故思考法文化的交流，通过比较寻求契合点，才能真正达到法律移植的目的：借鉴、引入、应用，进而避免仅有显性文化移植的表面，空无隐性文化移植的内核，杜绝司法实践中的“制度假死”状态。
参考文献：
[1]阿兰?沃森，贺卫方.法律移植论[J].比较法研究，1989(1):61-5.
[2]俞月萍.中西方文化差异浅析[J].吉林省教育学院学报(学科版)，2009(8):58.
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[6][法]孟德斯鸠，张雁深译.论法的精神[M].北京:商务出版社，1982.6.
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[10][美]杜鲁贝克.论当代美国的法律与发展运动[J].比较法研究，1990(2):5.
[11]马克思、恩格斯.德意志意识形态[M].马克思恩格斯选集.北京:人民出版社，1972:70.