摘 要 我国《仲裁法》对仲裁协议的失效情形并无明确规定，但从其条文内容可见仲裁协议的失效的身影。学界一般认为我国仲裁协议失效的情形主要表现为当事人合意放弃仲裁协议、仲裁裁决得到履行或者强制执行、仲裁裁决被法院裁定撤销或者不予执行、附期限的仲裁协议因期限届满而失效四种情形。笔者认为，其中第二、三两种情形并不能导致仲裁协议失效。我国对默示放弃仲裁协议在立法上有所冲突，应以《民事诉讼法》的规定为标准。
关键词 仲裁协议 失效情形 撤销仲裁裁决 立法冲突
中图分类号：D990 文献标识码：A
所谓仲裁协议的失效是指原本有效的仲裁协议因特定仲裁事项的结束或者当事人的放弃或者其他原因而失去其法律效力的情况。①我国《仲裁法》对仲裁协议的失效并无明确规定，诸条文内容中涉及仲裁协议失效的主要见于第9条和第26条之规定。学界一般认为我国仲裁协议失效的情形主要表现为当事人合意放弃仲裁协议、仲裁裁决得到履行或者强制执行、仲裁裁决被法院裁定撤销或者不予执行、附期限的仲裁协议因期限届满而失效四种情形。然而，这些仲裁协议失效的情形是否合理值得质疑。因此，对我国仲裁协议的失效进行深入的研究探讨，对仲裁协议效力理论的完善和实践的指导尤显重要。
一、对于当事人合意放弃仲裁协议的情形
（一）明示合意放弃仲裁协议。
所谓明示放弃仲裁协议是指当事人明确通过新的协议放弃了原来的仲裁协议，包括以下两种情况：（1）双方当事人通过达成书面协议，明示放弃了原有的仲裁协议。（2）双方当事人通过达成书面协议，变更了纠纷解决方式。根据《仲裁法》第16条规定，我国只承认书面的仲裁协议。一般言之，书面形式较之口头形式更为严谨，在法律上的认可程度更高。由于我国要求仲裁协议必须以书面形式存在，因此若需对仲裁协议进行变更或者放弃，在形式要件上则要求以更高的形式为之。所以，变更或放弃仲裁协议须以书面形式或者其他更高效力之形式为之，口头变更或者放弃仲裁协议无效。
（二）默示合意放弃仲裁协议。
我国《仲裁法》第26条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”该种情形属于仲裁协议双方默示合意放弃仲裁协议，因而仲裁协议失效。该条确定的时间界线是“法院首次开庭”，在这个时间界线之前另一方当事人向法院提交仲裁协议的，则排除法院的管辖权；在此之后，则视为双方当事人放弃了以仲裁解决纠纷的意愿，因而不影响法院的审理。
我国《民事诉讼法》第38条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”。这里所说的“对管辖权有异议”至少应包括两层含义：其一，当事人认为该案不由受诉人民法院管辖而应由其他人民法院管辖；其二，当事人认为该案不由人民法院管辖而应由仲裁机构仲裁。②《民事诉讼法》第113条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。”根据上述两个条文规定，如果仲裁协议的一方当事人起诉于法院并没有声明有仲裁协议的存在，法院也受理了案件，另一方当事人在收到起诉状副本之日起十五日内没有提出管辖权异议的话，则法院取得该案件的管辖权，即仲裁协议失效。
《最高人民法院关于适用若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第148条的规定：“当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。”根据该司法解释，人民法院取得管辖权的时间是对方当事人应诉答辩之时，仲裁协议失效。如果对方当事人不应诉答辩，则人民法院不取得管辖权，仲裁协议依然有效。
由此可见，我国《仲裁法》、《民事诉讼法》、《民诉解释》对于仲裁协议失效的规定是不一致的。对于仲裁协议的失效，《仲裁法》以首次开庭前没有提出异议为标准，《民事诉讼法》以答辩期间没有提出异议为标准，《民诉解释》以是否答辩为标准。同一个案件，可能会因为适用不同的法律而导致认定仲裁协议失效与否的不同。比如，仲裁协议一方当事人起诉于法院，已过答辩期但未首次开庭，对方当事人没有进行答辩。那么根据《仲裁法》，仲裁协议仍有效；根据《民事诉讼法》，仲裁协议已经失效；根据《民诉解释》，仲裁协议还是有效。出现这种状况的原因在于立法者在立法时各自为政，没有考虑和支持其他法律对相关问题的立法，最后导致实践中适用法律的混乱。
笔者认为，我国《民事诉讼法》是经过全国人民代表大会制定施行的国家基本法律之一，而《仲裁法》是由全国人民代表大会常务委员会制定施行的法律，从法律层次效力上看，《民事诉讼法》的效力明显要比《仲裁法》高。且《民事诉讼法》在2007年经过了修订，《仲裁法》是1994年通过并于1995年施行的，根据新法优于旧法的原则，当两法发生冲突时，《民事诉讼法》应当优于《仲裁法》适用。而《民诉解释》是最高人民法院制定的司法解释，在效力等级上显然不及由全国人民代表大会制定的《民事诉讼法》。且民诉解释应当以《民事诉讼法》为蓝本，不得与《民事诉讼法》的规定相违背。因此，当《民诉解释》和《民事诉讼法》的规定发生冲突时，优先适用《民事诉讼法》。具体在认定仲裁协议失效的问题上，应当以《民事诉讼法》的规定为标准，即如果当事人没有在答辩期间提出异议，则仲裁协议失效。
二、对于仲裁裁决得到履行或者强制执行的情形
有学者认为，我国《仲裁法》第9条间接肯定了此类仲裁协议的失效：“裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”该种观点认为，当事人凭着合法有效的仲裁协议将其争议提交仲裁，仲裁庭依照法律和仲裁规则做出了合法有效的裁决，而该裁决又得到了当事人的自觉履行或者得到了法院的强制执行，仲裁协议所指争议事项即已完全解决，仲裁协议因此失效。③
笔者认为，这种观点值得商榷。首先，我国《仲裁法》第9条规定的是仲裁的一裁终局制度，一裁终局制度是指仲裁机关对当事人提交的案件作出裁决即具有终局的法律效力。在这项制度下，仲裁机关作出的裁决，对双方当事人均有约束力，双方必须自动履行，而不得要求该仲裁机关或其他仲裁机关再次裁决或向人民法院起诉，也不得向其他机关提出变更仲裁裁决的请求。其与仲裁协议的效力问题没有直接的关系。其次，我国《仲裁法》第9条规定的是裁决作出后当事人不得就同一纠纷再向仲裁机构申请或者向人民法院起诉，这里立法明确的时间是裁决作出后。如果认为该条规定是对仲裁裁决失效的规定，那么裁决作出后，仲裁协议便失去了效力。而裁决作出后又可以分为裁决履行或者执行完毕前和裁决履行或者执行完毕后。该种观点只认为裁决履行或者执行完毕后，仲裁协议才失效，而不承认裁决履行或者执行完毕前仲裁协议失效，又是为何？最后，这种观点存在逻辑上的矛盾。一方面，该观点承认，裁决作出后当事人不得就同一纠纷再向仲裁机构申请或者向人民法院起诉。另一方面，该观点认为仲裁裁决得到履行或者强制执行时仲裁协议失效。既然仲裁协议失效，根据仲裁协议失效之效果，当事人则可以重新达成仲裁协议提起仲裁或者起诉于法院。如此，这种观点产生前后论述的冲突。
笔者认为，我国《仲裁法》第9条规定的是一裁终局制度，并不是规定仲裁协议失效的情形。仲裁裁决的自愿履行或者强制执行并不意味着仲裁协议的失效。仲裁协议是当事人将他们之间争议提交仲裁解决的前提和基础，也是仲裁庭取得对仲裁案件管辖权的合法依据所在。仲裁庭依据当事人之间的仲裁协议按照一定的仲裁法律程序对仲裁案件进行审理并作出裁决。如果没有有效的仲裁协议，那么仲裁程序则无法启动与进行。在仲裁程序结束后，仲裁协议并不会因此而失效。因为一旦仲裁协议无效，当事人就可以重新达成仲裁协议提起仲裁或者起诉于法院，这就形成了一个逻辑的怪圈，在理论上无法自圆。因此，笔者认为，仲裁协议并不因仲裁程序的结束而失效，此时仲裁协议仍然有效。只是基于一裁终局制度制度，仲裁协议的效力会受到一定程度的限制，比如当事人不能依仲裁协议就同样的仲裁事项再次提请仲裁。
三、对于仲裁裁决被法院裁定撤销的情形
仲裁裁决被撤销后原本有效的仲裁协议是否仍然有效的问题（不包括因仲裁协议无效被撤销的情形），在仲裁立法和实践中存在着不同的观点和做法。
一种观点认为，仲裁裁决被撤销后，原来有效的仲裁协议便自动失效，当事人可通过重新达成仲裁协议申请仲裁，或者向法院提起诉讼。我国仲裁立法采取这种观点。另一种观点认为，仲裁协议并不因为仲裁裁决的撤销而失效。因为此时仲裁协议的目的，即当事人排除法院的干涉而依当事人自治来解决争议的目的还没有达成，该仲裁协议仍然处于不履行的状态。④支持这种观点的国家有比利时、德国、法国、英国、瑞士、美国等。
笔者认为，仲裁裁决的撤销与仲裁协议的效力之间并不存在必然联系，即仲裁裁决的撤销并不会导致仲裁协议因此而失效。
第一，从仲裁协议的性质来看，仲裁协议是当事人合意就如何解决纠纷所订立的合同。自治性是仲裁协议的本质特征。只要不违反法律强制性规定，应当充分给予当事人订立仲裁协议的自由，并给与充分的尊重。对于除仲裁协议本身的效力问题使得仲裁裁决被法院撤销导致仲裁协议无效的情形外，法院撤销仲裁裁决并不危及仲裁协议的效力。
第二，从仲裁协议的有效要件来看，只要当事人自愿达成仲裁协议，并具备法律要求的其他事项，同时不违反法律强制性规定，那么，仲裁协议则是有效的。仲裁协议的有效性在仲裁开始前就已经存在，独立于仲裁程序。仲裁程序过程中的出现的要素并不是仲裁协议有效所必备的要素，除非该要素是仲裁协议的内容。因此，除了仲裁协议本身的效力问题使得仲裁裁决被法院撤销导致仲裁协议无效外（严格说，此种情形是仲裁协议无效，不是仲裁协议失效），其它情形皆不能使仲裁协议失去效力。
第三，仲裁协议的失效是指原本有效的仲裁协议，由于特定情形的发生而失去了原有效力，其基础是仲裁协议有效。有效的仲裁协议失去效力，并不存在仲裁协议在具有了法律效力之后又欠缺法律规定的有效要件的可能性，其必然是基于某种特定事实的发生。如当事人协议放弃已订立的仲裁协议；当事人之间的纠纷得到了最终解决，等等。仲裁裁决的撤销作为一种事实，之所以不能导致仲裁协议的失效，主要原因在于仲裁协议的订立是当事人行使私权利的结果，只要该权利的行使不违反法律的规定，国家公权力就无权使其失效。⑤
（作者：广东商学院2010级诉讼法研究生）
注释：
①黄进,宋连斌,徐前权.仲裁法学.中国政法大学出版社,2008:94.
②秦绪才.我国仲裁法第二十六条质疑.中南财经大学学报.1999(1):82.
③黄进,宋连斌,徐前权.仲裁法学.中国政法大学出版社,2008:94.
④See Q. C. Anthony Walton: Russel on the Law of Arbitration, (1970), p.347.转引自李井杓.仲裁协议与裁决法理研究.中国政法大学出版社,2000:201.
⑤乔欣.仲裁裁决撤销后仲裁协议的效力.人民法院报，2004年7月28日.