摘要：限制基本权利不仅必然也是必须，但对限制公民基本权利的国家行为应实行更为严格的限制”，即必须遵循一定的原则：法律保留原则、限制条件明确化原则和比例原则等。法律保留原则旨在规制限制基本权利的行为主体，限制条件明确化原则是对宪法和法律限制基本权利内容方面的要求，比例原则是国家机关特别是行政机关和司法机关在适用法律，实施具体的限制基本权利行为时应当遵循的原则。三者构成有机统一的规则予以制约相应的国家行为。除此三原则外，限制基本权利还应包括宪法保留原则、利益衡量原则和救济原则等。但宪法保留原则在目前中国不切实际，利益衡量原则可以成为比例原则中的?容，救济原则在时下我国更多是部门法的课题。
关键词：公民基本权利；宪法保留；法律保留
中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1001―8204(2012)01-0049―04
一、问题之提出
对公民基本权利的限制是权利理论和宪政理论的重要内容，是基本权利得以具体化从而使权利主体得以享受的一个前提或条件。基本权利受制约源于以下几个方面的法理：
内在原因是基本权利自身具有受制约性。基本权利受限制性是20世纪以来宪法的一项重要特征。正如罗尔斯所言，“限制自由的理由来自自由原则本身”。美国著名大法官霍尔姆斯也说过：“对言论自由作最严格的保护，也不会容忍一个人在戏院中妄呼起火，引起恐慌。”基本权利的受制约性与其不受侵犯性相伴而生，相辅相成。
直接原因是解决基本权利之间的冲突，从而有效保障基本权利。公民基本权利限制的直接动因来源于现实中权利冲突的解决。德沃金甚至认为权利冲突是对权利限制的最正当或最重要的理由，如果涉及的权利不会受到限制，那么与之冲突的权利就会受到破坏。……如果政府有理由相信对立的权利中有一方是更为重要的，他就有理由限制另一些权利。除了精神自由外，其他基本权利在宪法规范层面和宪政实践领域都会不可避免地出现相互冲突的情况，从而使基本权利体系在动态的宪政实践中处于混乱状态。消除这种混乱状态的方法，就是对诸多的基本权利的某项或某些权利进行限制，从而最大比例性地保障宪法所确认的基本权利。
第三，现实性因素是社会秩序与国家公益。基本权利有其社会性，“任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由就必须受到某种限制，而这就是自由社会的经验。”“对基本权利之限制，根本还在于吾乃人之社会，个人不可能无视与社会的关系而生存，所以，人权尤其在与他人的人权之关系上受到制约，也是当然的。”当然，这种基本权利的可限制性之目的，是以宪法肯定基本权利的存在为前提。
理论原点是基本权利有被滥用的可能性。人性的各种需求是所有权利的来源，现实中的人都无一例外地在人?方面具有“恶”或“缺点”的要素且永远无法消解。无论以何种角度界定权利，它都意味着利益、主张、资格、力量，都具有一种无限欲望性，人都有趋利避害之常情，权利若无限制，其在享有者手中也会泛滥成灾。所以，对权利正当、合理限制是对人性的缺点和弱点进行必要的矫治以使人类社会朝着健康有序的方向发展，也是现代法治国家建构本国良性宪政秩序的必然选择。
基本权利应当受限制得到证成之后，紧接着的一个问题是如何限制基本权利，即受限制应遵循什么原则，也是对基本权利的制约的限制问题。只有对基本权利的制约予以切实有效的限制，使之必须遵循一定的原则，基本权利才可能得到保障。
二、法律保留原则
如果宪法对于基本权利的限制加以明文规定，则人民与国家机关，皆须受宪法明文规定的直接限制，立法者也因此丧失法律的形成空间，而不得制定与宪法规范相左的法律规定。这种宪法的直接限制，由于来自于宪法明文规定，无论是拘束人民或国家机关，都是合宪的，一般称其为宪法保留原则。从基本权利保障的模式而言，宪法保留原则仅适用于绝对保障模式的国家，而我国基本权利保障方式则倾向于相对保障模式。我国大陆还不认可宪法保留原则，以目前的中国宪政状况，宪法保留原则只是奢望。不妨，把希望寄托于下位的法律保留原则上。
法律保留原则源于法国《人权和公民权利宣言》，兴起于德国。日本学者进行了卓有成效的研究。归纳起来，大体上有以下几种观点：损害保留说、权力行政保留说、社会保留说、本质保留说等。台湾学者陈新民先生对“法律保留”学说进行了进一步的细化，将法律保留原则分为宪法意义的法律保留和行政法意义的法律保留，并认为二者稍有区别。宪法意义的“法律保留”，与英美法的“法治”近似，是指在国家法秩序的范围内，某些专属立法机构规定的事项，绝不能由其他机构规定。最明显的是宪法关于人民基本权利的限制规定，以及其他由宪法明确肯定的只能由宪法规定的事项。
我国现行宪法没有规定法律保留原则，《立法法》第8条、第9条作了相关规定，但存在很大局限性。立法法第8条规定：“下列事项只能制定法律：……(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；(六)对非国有财产的征收；……(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”
从以上两条不难看出，《立法法》第8条也只是把三方面的公民基本权利规定为法律保留事项：公民的政治权利、人身自由和私有财产权。除以上三种基本权利之外，我国宪法还规定了公民其他的基本权利，如公民的平等权、宗教信仰自由、最低生活保障权、社会经济文化权利、监督权、取得国家赔偿权等，这些权利被排除在法律保留事项以外，根据《立法法》第9条规定的委任立法，也就意味着行政机关可以通过行政立法“合法”地对上述公民基本权利予以限制、甚至剥夺。这些规定既无法防止立法的懈怠，也不能防范行政机关立法甚至制定规范性文件越界。
例如，2003年3月，南京市民政局出台的《城市居民最低生活保障工作实施细则》规定，饲养宠物的人不能领取最低生活保障金。这一规定出台后引起激烈争议：公民的最低生活保障权由谁限制?如果宪法规定的物质帮助权，行政机关的规范性文件就能作出限制，那么基本权利本身就形同虚设。
宪法所保障之自由权利，若需限制，或要赋予人民义务，皆须经人民选出的代议机关以合议方式同意。只有坚持了法律保留原则，才能从本源上防范对公民基本权利的侵害，从而做到合理地限制公民权利。
三、限制条件明确化原则
对基本权利的限制应当是附条件的，而限制条件应当是明确的、具体的。反之，模糊的条件导致的结果是损害甚至剥夺基本权利的保障。
从权利保障的角度来看，明确权利限制的目的，树立基本权利内核不得限制的宪法理念，在宪法中清楚 规定具体的限制条款，有利于防止法律对基本权利作出更多的限制。“宪法必须规定限制人民的自由权利的具体条件，法律不能违反这种规定，去限制人民的自由权利。”从国家权力的角度而言，权力的本能即是维护和扩张权力。模糊性条款含义过度宽泛，理解易生歧义，对模糊性条款的解释权又属于执行法律的国家机关。这就为这些国家机关扩张自身权力的恣意留下了无限空间。
对基本权利的限制模式分为概括式和区别式。概括式限制，是指宪法规定了公民的基本权利，并对行使这些权利作出了总的原则性的限制规定，通常以他人的权利和自由、公共利益、公序良俗等为限制理由。所谓区别式限制是指对不同的基本权利，宪法逐条作了不同层次且不同要求的限制规定。
我国宪法对公民基本权利的限制规定是概括式的。尽管对某些基本权利有具体的限制，例如宪法第40条：此通信自由是指公民通过书信、电话、电报、传真、电子邮件等方式，自主地与他人交往的自由。通信秘密是指公民与他人进行交往的信件、电话、电报、电子邮件等涉及的内容，任何个人、任何组织或单位无权非法干预、偷看、隐匿、涂改、毁弃扣押、没收、泄露或窃听。由此可见，宪法第40条规定对公民通信自由和通信秘密的限制规定是对普遍意义上的通信自由和通信秘密的加重性、核心性的规定，而不是全部。
对公民的基本权利的限制，原则性的概括有第51条和第33条。同时，我国宪法对不同的权利又作了不同层次的限制，有以下几种方式：
(1)单纯法律保留。这种方式是宪法对立法者相当信任的表现，通常直接使用“根据法律”、“依法”、“在法律范围内”等字眼。例如，宪法第10和第13条第2、3款。至于补偿标准是“完全补偿”、“充分补偿”、“公正补偿”还是“适当补偿”，宪法没有说明，部门法的规定也不统一，造成实践中标准不一。
(2)加重法律保留。这种方式在肯定国家公权力机关有权依照法律限制公民基本权利的同时，为了不妨碍公民基本权利的享有和行使，避免公民基本权利的虚置，对该权利限制的可能性和条件做了更加明晰化的预设，宪法直接规定了限制公民某项基本权利的条件。例如，宪法第37条等内容也体现了加重法律保留。
(3)毫无保留限制。这是指宪法有关公民具体基本权利的条款规定中，没有任何关于此项权利的限制性规定。这是否意味着宪法必须绝对保障这些无保留的人权?理论和实践中都认为这些权利的享有和行使不是无限制的。例如，第35条规定，公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；宪法第47条规定公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。这种自我表现意义上的公民政治权利即使在法治昌明的国家也不是没有限制的，这是社会秩序的必然要求。对它们的限制，必须合乎保障基本权利的目的。
我国宪法对公民基本权利限制的规定模糊甚至缺乏，加之以宪法理论的薄弱与宪政实践的疲软，就导致宪法规定的基本权利处于悬空状态，甚至在现实中宪法条文是形同虚设的。例如，表兄妹绝育结婚，民政局不予颁证一案。
河南省漯河市某地方的一对表兄妹日久生情，决定结婚。民政部门认为，他们违反了“三代以内旁系血亲禁止结婚”的规定，拒绝为其办理结婚手续。这对表兄妹认为，法律禁止他们结婚主要是考虑下一代的健康，于是协商后女方做了绝育手术，但仍遭到民政部门的拒绝。2008年5月27日，表兄妹二人向漯河市郾城区人民法院提起行政诉讼，请求法院判令郾城区民政局为他们办理结婚登记手续。经审理，郾城区人民法院认为：即使原告张刚与王花做了绝育手术，仍应当适用《婚姻法》的有关规定，而不能变通法律。由此做出判决：驳回他们的诉讼请求。此案中，若仅仅依据婚姻法，法院的意见和判决是合法的。但是，如果从宪政制度的立场和保障公民基本权利的价值出发，本案值得商榷的问题却是令人深思的：我国宪法第49条第4款规定：“禁止破坏婚姻自由，……”就意味着公民有婚姻自由。而宪法本身对公民的婚姻自由并未做出任何限制性的规定，即属于上述所言的毫无保留限制。当然，毫无保留限制不等于公民的婚姻自由不受限制，但受哪些条件的限制，在何种情况下受限制?这是非常模糊的，这种模糊性导致司法实践涉嫌破坏公民的婚姻自由。
四、比例原则
比例原则是源于“法治国家理念”和“基本权利的本旨”中“最基本”的原则，它不是人权的一部分，而是法秩序最根本的原则，是法治国家由自身产生的最高规范。正如德国联邦宪法法院在1965年的一项判决中所指出的那样，“比例原则归根究底乃系源自基本权的本质，基本权是人民向国家要自由的表征，它只有为维护公益所必要的范围内始能为公权力所限制。”
笔者认为，比例原则是以旨在保障基本权利、不得损害基本权利为基本前提，没有这一前提和基础，比例原则也便失去其用于基本权利限制之限制的意义。首先，法律对权利限制的最大极限是不能剥夺权利。如果权利因限制而被剥夺，那么受限制的权利实际上已经演变成义务或责任；其次，法律对权利的限制应以消除权利冲突为基准。限制权利是由权利与其他权利之间、权利与社会利益之间、权利与社会责任之间的冲突所致，那么限制权利就只能以消除这些冲突为基本界限；再次，法律对权利的限制应以不妨碍权利的实现为主要指标。
基本权利限制方面的比例原则与传统的比例原则相比，有了更深刻更丰富的内容。在限制基本权利方面，应从以下几个角度分析比例原则：
第一，干预行政方面，包括三个具体的子原则。干预方面公法学对研究比例原则的研究可谓数不胜数。广义的比例原则包括适当性原则，必要性原则和适度禁止原则。
第二，给付行政方面，衍化出“给付禁止过多”原则。包括没有实质正当性的“恣意给付”与有理由的“过多给付”，此种情形往往属立法裁量或行政裁量的滥用。在我国，行政过多给付甚至恣意给付往往会蒙蔽人民大众的眼睛，会被认为是党和政府的恩情，甚至有媒体还煽情地宣传这是党和政府以人为本执政理念的体现。但殊不知，在国家和地区资源有限，国家经济和财政状况一定的前提下，在应当维护平等原则的基础上，国家或某地区的政府对某些或某个受益人过多给付或恣意给付，势必导致对其他公民不足以应有的待遇或给付。这便形成了国家资源对所有公民及其需求“不成比例”的法律后果，违背了行政给付方面的比例原则。从这个意义上而言，比例原则是以基本人权之本质、平等原则为其法理基础。比例原则与平等原则相辅相成，很多情况会出现竞合适用。
第三，国家保护义务方面，比例原则可转化为“禁止保护不足”。基本权利具有国家保护功能，国家对基本权利有保护的义务，如果国家所采取的立法保护措施或具体行政给付无法充分使某基本权利具有实现的可能性时，亦违反比例原则。此时，比例原则可以具体化为“禁止保护不足”。“禁止保护不足”既是保障基本权利所应当遵循的原则，也是合理限制基本权利的 原则，这一点和“给付禁止过多”的法理和逻辑异曲同工。对应当保障的基本权利或权利主体保护不足，势必过多地限制了基本权利或这些权利主体的权利，超乎正常范围的过多限制当然不符合比例原则。保护不足往往是由于法律不当限制或法律漏洞。
第四，私法关系方面，比例原则具体体现为“不要为了达到目的而不择手段”。国家不得以违法的手段对待人民违法的行为，早已在近代便成了立宪主义中有关国家理性应有的要求。所以比例原则于私法关系中也是一项“理性之行为准则”，违反比例原则之私法行为可推定为“违法”，乃属外部化之行为，国家即有介入之凭据。
五、结语
法律保留原则规制的是限制基本权利的主体，即主张只有法律才有权对基本权利作出限制。限制条件明确化原则是宪法和法律限制基本权利的内容方面的要求，必须有一定的权限和条件，限制基本权利的条件越明确，就越能保障基本权利的真正享有。比例原则是在宪法和法律对基本权利作出了限制之后，国家机关特别是行政机关和司法机关在适用法律时应当遵循的原则。三者构成有机结合的统一体，共同限制国家行为，使得国家行为在限制基本权利时受到应有的限制与制约。
基本权利受制约应遵循的原则除了法律保留原则、限制条件明确化原则和比例原则外，还应包括宪法保留原则、公共利益法则、利益衡量原则和救济原则等。在法律保留原则尚有巨大漏洞，没有切实有效的违宪审查制度的当前，宪法保留原则无疑是一种空谈。公共利益是限制基本权利的重要条件，这已经被现代以来世界各国所认可，公共利益法则与其说是一项原则，毋宁是基本权利受限制的重要缘由之一，在文章的第一部分已经论述。利益衡量原则是为解决权利冲突或权利竞合时的方案。对于基本权利冲突的解决之道，并非事先排定基本权利保护的位阶秩序，而是在具体案件分析中进行全面考量的利益衡量，在不侵犯基本权利本质内容的情况下，求取各基本权利都有合理存在的可能，在宪法解释上尽可能作出最适当的调和。所以，与其说利益衡量是一种理论方面的原则，倒不如说是宪法适用中的技术与技巧。救济原则包括两个方面，一是有赖于宪法审查机制的救济，实践中体现于上文所提到的宪法保留原则和法律保留原则；二是基本权利“下放”为普通法律保障的权利的司法救济，这更多是部门法的课题，故在此便不再赘述。
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