摘 要：随着经济的不断发展，人类所面临的环境问题日趋严峻，经济发展和生态保护之间的冲突越来越突出。排污权正是基于环境自身的自净能力，为平衡经济发展和生态保护之间的冲突，二者相妥协的产物。由于排污权是排污权交易机制得以展开的前提和基础，我们有必要厘清排污权的法律属性，为我国排污权交易制度的设立提供理论基础。本文通过分析排污权产生的理论根据以及目前学者对排污权法律属性的不同观点，用物权法的拓展、公法与司法融合等发展的角度论述了排污权的准物权属性。
关键词：排污权；法律属性；环境容量；准物权
排污权这个概念最早出?于20世纪60年代的美国，由美国经济学家戴尔斯于1968年提出的，后逐渐发展成为一项基本的环境经济性制度。排污权，又称排放权，是指排放者在环境保护监督管理部门分配的额度内，并在确保该权利的行使不会损害其他公众环境权益的前提下，依法享有的向环境排放污染物的权利。所以排污权是一种经济术语，而不是法律概念，由于排污权与排污交易制度紧密相连，为了在法律上设立排污交易制度，我们有必要弄清排污权在法律上到底是一种什么样的权利，是环境权还是物权？若是物权，是物权中的用益物权还是准物权？或者它根本不是民法中的私权，仅是一种行政许可？
一、排污权产生的理论根据
1960年经济学家科斯提出了环境产权理论。科斯认为，通过明晰产权、允许交易，市场的作用不仅限于评估这些权利的价值，而且提供了一种机制，以保证这些权利流向价值最高的用途领域。他指出，产权办法依靠市场评估权利的价值，只要明确界定产权，外部性问题就可以通过市场交易得到有效解决，并实?资源的最优化配置。在科斯理论的启发下，各国开始通过确定环境产权并开展市场化交易来解决污染问题，排污权及排污权交易即是在此种背景下产生和发展的。
正是根据这种环境产权理论，由于产权是经济领域的概念，我国大多数学者认为产权概念应该对应法律中的财产权概念，财产权，包括物权、债权、知识产权和其他具有财产权内容的权利等。那么，排污权是否应属于财产权？若是，它属于财产权中的那种具体的权利？对此，学者们的观点众说纷纭。
二、排污权法律属性的论争
（一）环境权说
早期研究排污权的学者，一般认为排污权属于环境权。如：蔡守秋教授认为：“排污权是环境权的一项重要内容。法律确认的排污权是指单位和个人在正常的生产和生活过程中向环境排放必须和适量污染物的权利，不能把排污权片面理解为向环境中任意排放污染物或污染环境的权利。”[1]“环境权具有丰富的权利内容,其权利项包括生存权、自然资源永久主权、发展权、环境资源使用权等项‘子权利’或‘种权利’,排污权就是建立在环境权基础上的‘种权利’或‘子权利’。”[2]
该观点已被?在大多数学者否定。所谓环境权，就是为环境法律关系的主体享有适宜健康和良好生活环境以及合理利用环境资源的基本权利。一般认为环境权体?了一定的人身权属性，其具有身份性特征，而排污权基于排污权交易制度中，说明其可以转让的，具有较强的契约性，明显不具有人身属性，不能把它归位于环境权。
（二）用益物权说
持该观点的学者主要遵循传统的物权法理论，通过对物权、用益物权的构成要件及相关属性进行分析，将排污权与传统的用益物权进行比较，指出排污权是一种新型的用益物权。
“排污权的特定性可以理解为经济上的特定而不是物本身的特定，因为，于许可的范围之内，大气或水体的纳污量是特定的。通过法律的设定，将其量化并以凭证公示，使其具有了独立性。具有了特定性、独立性并可以被支配的物权，当然也就获得了排他性。”[3]
该种观点把排污权归位于物权法的?有体系中，表面上看保持了物权法的传统体系，其实这样做会使物权法的体系更为混乱。
（三）准物权说
该观点实际上是对“用益物权说”的一种修正，因为我们可以看到排污权从权利的载体（环境容量）、权利的取得方式（需通过行政许可）等等方面与典型的物权有着较大的差距，不宜定性为用益物权，定为准物权较为合适。“因排污权以权利人对环境容量的使用和收益为权利内容，而不以担保债权的实?为目的。故排污权属于他物权；又因排污权与一般的用益物权在权利对象、行使方式、权利效力等诸方面存在着明显的不同，因此学者们一般将排污权定性为准物权”。
笔者比较赞同邓海峰的观点，排污权是一种特殊的准物权，它是对环境容量进行使用和收益为内容的财产权。因为排污权的取得基于行政许可行为，所以排污权具有公法性，把排污权归入准物权更能体?排污权的公法性等。具体理由在下文阐述。
（四）行政许可权
“从法学意义上看，排污权的法律属性可以被界定为行政许可性权利。因为排污权实际是一种排污许可，在实践中，排污许可是环保部门根据排污者的申请，依法审查实际排污量后，准予其排放一定数量的污染物。排污者在许可数量限度内排污是允许的，这是法定权利;超过许可数量和种类的排污要遭受处罚，这是法律对其排污行为的一种约束。法学家主要是从保障交易的合法性并减少交易成本的角度出发，通过一种国家强制力来界定污染物排放的权利。”[4]
该种观点也被多数学者所批判。“尽管特许物权需要经过行政审批才能产生，具有较强的行政色彩，但不能因为这一原因而否认这些权利可以成为物权。在我国，许多物权都以行政审批为其设立的前置程序，所以，是否经过行政审批不是能否作为物权存在的理由。”笔者认为，排污权是私权利和公权力干预的结合，附着于排污许可证之上，环保部门对排污许可证的分配只是其在环境领域行使职权的体?，无需再创设出“排污许可权”概念。
三、以发展的角度对排污权定性
（一）排污权是一种新型物权
上文提到了根据科斯等人提出的环境产权理论，把排污权可以归到我国民法中的财产权中，这已经被大多数法学学者所认同。但是，到底归位于哪种具体的财产权，却没有相关法律支撑。由于我国属于大陆法系，财产权是以所有权、物权和债权体系构建，比以单一财产权为体系的英美法系，我国财产权体系更为封闭。我们应当看到随着经济和社会的发展，社会生活中出?了许多新的权利类型，需要加以确认和保护。但是大陆法系财产法的当代困境，即它的“绝对的所有权”的概念系统，难以适应财产权种类和形式日益复杂的当代社会与经济生活的?实。面对纷繁复杂的社会?实，法律在保持稳定性的同时，必须进行理念的更新与体系的拓展。笔者认为，基于经济的发展和社会的需要，我们有必要拓展物权法，承认排污权是一种新型的物权。
除此之外，要想承认排污权是一种新型物权，其关键在于排污权的客体环境容量是否具有物权特征，其能否作为物权中的“物”。笔者认为，传统的物权法客体是以经济价值为核心作为衡量标准，而环境容量稀缺性决定了它兼具生态价值和经济价值。因此虽然环境容量为无形物，不具有支配性，但是其生态价值和经济价值完全可以使其物权化。此外，随着社会的发展，独立的物的概念正在发生变化。一个物具有物理上的独立性固然可以作为独立物而存在，但如果不具有物理上的独立性，也可以交易上的观念和法律规定作为标准来确定某物是否具有独立性。
（二）排污权是一种特殊的准物权
在明晰了排污权的物权法属性之后，就要探讨一下其法域归属问题，排污权到底是一种用益物权还是一种准物权。上文已经提到笔者比较赞同邓海峰的观点，排污权是一种特殊的准物权，它是对环境容量进行使用和收益为内容的财产权。其具体理由如下：
其一，从我国的立法层面来看，排污权应纳入准物权体系。准物权不是属性相同的单一权利的称谓，而是一组性质有别的权利的总称。这就意味着，此种规定方法为新型准物权的合法化预留了空间，所以我们可以很自然地把排污权归入准物权行列。
其二，排污权是具有公权性的私权，其基于行政许可行为而授予。“没有行政许可，就没有准物权。”我国物权法规定的准物权如采矿权、渔业权、林业权等，需要“依法取得”，这与排污权的特征相符合。而用益物权的取得并不需要行政许可，其不具有公法性。
其三，从排污权的客体来看，排污权的客体环境容量为无体物，也很难归类为不动产，其侧重于对有体物（如水、土地等）上附属的其他资源（水的自净能力、土地的自净能力等）而用益物权是不动产物权，是对物的直接支配占有，侧重于对物本身的使用。准物权更具有对排污权该特征的包容性。
其四，在权利效力上，用益物权设立的目的在于实?权利人对不动产的占有和控制，权利具有排他性，坚守严格的“一物一权”主义结构原则。然而，排污权的客体环境容量具有公共性、无体性，权利人不能直接支配，而且排他性也较弱。准物权制度却不以实?权利人对不动产的占有和控制为目标。所以排污权作为一种新型物权，应该被纳入准物权行列。
排污权属性的定性关系到我国排污权交易制度的构建，是排污权交易机制得以展开的前提和基础。通过明确排污权是一种新型物权，把其纳入物权体系的准物权行列，这有利于解决环境的外部性问题，能够更好地平衡经济发展和环境保护的冲突，有利于实?环境资源的合理化配置。
参考文献：
[1]蔡守秋、张建伟：“论排污权交易的法律”，河南大学学报(社会科学版)，2002:100.
[2]何延军、李霞：“论排污权的法律属性”，载《西安交通大学学报》，2003:78.
[3]高利红、余耀军：“论排污权的法律性质”，载郑州大学学报，2003:25.
[4]沈满洪、钱水苗、冯川徉、徐鹏炜等：《排污权交易机制研究》，中国环境科学出版社，2009,年4.