摘要：最高人民法院是我国最高审判机关，拥有最终的裁判权和司法解释权。然而，由于国家对最高人民法院出台的司法解释缺乏有效的监督机制，使很多司法解释的合宪性、合法性存有争议但却无法启动审查程序，从某种意义上讲，最高人民法院的司法解释是一个法律黑洞，是法外之法。2003年4月28日，最高人民法院公布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中的第3条对未载入商品房买卖合同的售楼广告的法律效力作出了明确规定。该规定为各级法院审理因销售广告纠纷案件提供了判案依据，但由于其规定本身存在的诸多不合理，已使之成了开发商逃避虚假售楼广告应承担法律责任的合理借口，从某种意义上助长了开发商的虚假广告行为，极大损害了广大购房者的利益。
关键词：售楼广告商品房买卖合同司法解释诚实信用原则
一、前 言
2003年4月28日，最高人民法院公布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，并规定于2003年6月1日起开始施行。该司法解释第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”该条规定对未载入商品房买卖合同的售楼广告的法律效力问题作了明确界定，对遏制虚假售楼广告起了相当大的作用。然而，该解释关于售楼广告构成要约必须具备特定条件的规定，却又从某种意义上为开发商的虚假广告宣传提供了方便之门，助长了开发商的虚假广告行为。本文就是要从这些规定条件的本身出发，对其规定的合法性提出一些质疑。
二、售楼广告的现状分析
（一）形形色色的虚假售楼广告
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定是针对商品房的销售广告和宣传资料的，本文讨论的也是商品房的销售广告和宣传资料的法律效力问题。为了阐述的方便，本文将商品房的销售广告和宣传资料统称为售楼广告。开发商为了吸引广大购房者，在售楼广告问题上可谓挖空心思，以致出现了各种各样的不实广告，让普通的购房者无所适从。
1、模糊不清，没有实际承诺内容的“商业噱头”
这种类型的广告，没有明确的承诺内容，也不表明房屋的实际状况，而纯粹是一种概念、理念的宣传。比如说宣传住宅的温馨家园、成熟社区、皇家园林、热带雨林气候等，宣传商业用房的黄金地段、商机无限等。这类广告虽无具体明确的承诺内容，但由于其宣传极具诱惑，很容易对广大的购房者产生误导。
2、虚构事实，将子虚乌有的事实加以宣传
这类广告，主要是对现实中并不存在的东西在售楼广告中作为真实的事实加以宣传，以吸引购房者。而事实上，售楼广告所宣传的内容并不具备，也不可能在商品房的开发中建设完成。
3、虚假承诺，事后不予兑现
为了吸引购房者眼球，开发商在售楼广告中，往往会作出很多承诺。比如说对房屋本身的质量状况承诺地板是“高级实木地板”，房门是“三防实木子母门”，外墙是“镜面不锈钢”，对购房优惠承诺提供银行按揭贷款，给予一定的折扣，赠送车库、花园等等，对房屋售后承诺“售后包租”“还本销售”“三年内可无条件退房”“赠送花园”等等。而当购房者真正购买房屋以后，却发现这些承诺事实上都是“美丽的谎言”，是不可能兑现的。
（二）售楼广告的纠纷现状
据统计，目前，90％以上的商品房是通过商业广告进行促销的，广告是购房者获取房屋信息最重要的渠道。如前所述，开发商在售楼广告中，几乎千篇一律的宣传小区绿地葱郁、楼房间距宽阔、配套设施齐全等等。而在双方正式签订商品房买卖合同的时候，开发商又往往利用其优势地位，拒绝将售楼广告宣传内容载入合同当中。现实中，能够把售楼广告承诺内容载入合同中的情况，是非常少见的。至于售楼广告宣传的内容到了交房时最终能够兑现的，更是大打折扣。“广告多虚假、承诺不兑现”的现象已成为商品房销售领域的一大“顽疾”。由此，购房者和开发商因售楼广告问题产生了大量的纠纷。购房者认为，既然开发商已经在广告中作出明确承诺，就应当履行承诺的内容，否则就应当承担相应的法律责任。而开发商往往推脱，售楼广告承诺的内容并没有载入合同，不是法律上的要约行为，其不应当为广告宣传承诺的内容承担法律责任。由于对于没有载入商品房买卖合同中的广告承诺内容的效力，我国相关法律是没有作出明确的规定，使得售楼广告纠纷变得更为复杂和难以解决。据中国消费者协会公布的数据，2004年有关房产的投诉中，因售楼广告虚假引起的投诉竟占了68.4％，商品房售楼广告问题成了商品房纠纷中的主要问题和购房者投诉的热点。
三、未载入商品房买卖合同的售楼广告效力界定
对于未载入商品房买卖合同售楼广告的法律效力，也即对开发商是否具有约束力的问题，理论界一直存在两种不同的意见。
一种意见认为，由于售楼广告中允诺和说明，揭示了商品房的相关事实情况，但在签订正式商品房买卖合同的时候，开发商往往利用其订立合同的优势地位，拒绝写入合同当中。因而，如果售楼广告的允诺和说明不具有当然法律约束力，无疑是纵容了开发商的虚假广告行为。因而认为，如果购房者和开发商签订了商品房买卖合同的，开发商就应当毫无选择地履行售楼广告中的承诺，否则就应当承担相应的法律责任。
另一种意见认为，开发商所作的售楼广告，应当以我国《合同法》第15条的规定确定其法律效力。我国《合同法》第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”售楼广告作为商业广告中的一种，其法律效力如何确定《合同法》已作出了明确的规定，并不存在争议。因此，即使售楼广告宣传的内容没有载入商品房买卖合同的只要其符合构成要约的条件，就应当认定为合同内容，开发商没有履行的，应当承担违约责任。
应该来讲，上述两种观点都具有一定的合理性。但笔者认为，既然《合同法》已经就广告的效力问题作出了规定，就应当按照《合同法》该规定来确认其效力，因而笔者同意第二种观点。
四、法释【2003】7号第三条规定不合理性的几点理由
由于现实中的售楼广告绝大部分都未载入商品房买卖合同，由此产生了很多的纠纷，而理论界和司法实践中，对未载入商品房买卖合同售楼广告的效力问题又存在争议。为了统一各级法院对这一问题的认定，最高人民法院于2003年4月28日公布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”最高人民法院的这一司法解释，是在开发商大量利用虚假售楼广告恶意欺诈购房者，导致纠纷大量产生，已经严重影响到商品房交易秩序安全的背景下出台的，它为各级法院处理售楼广告纠纷案件提供了一定依据，其积极意义不容否认。但作为司法解释，笔者认为其本身必须符合法理。而从该司法解释来看，其本身存在诸多不合法之处，其理由有以下几个方面：
（一）该司法解释有越权解释之嫌
由于法律具有概括性、抽象性的特点，其在制定的时候不可能对所有复杂的社会现实都作出规定，在具体适用法律时，不同的人就会有不同的理解，就会有不同的法律适用结果。为了统一法律适用，就需要对现有法律的某些含义作出统一、正确的解释。因此可以讲，法律解释是从法律制定到法律实施的中间桥梁。最高人民法院是我国最高审判机关，其对适用法律的具体审判实践最为清楚和了解，因此赋予最高人民法院一定的司法解释权，有利于正确实施法律和处理纠纷。我国《立法法》第43条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”《人民法院组织法》第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”这说明，从我国现行法律规定来看，法律只是赋予最高人民法院对具体应用法律、法令的解释权利，而没有赋予其对法律本身进行直接解释的权利。然而在实践中，最高人民法院把法律赋予的具体应用法律、法令的解释权运用的淋漓尽致，不但对许多法律本身作出解释，更有许多法律尚未作出规定的问题，也出台了很多的“司法解释”。最高人民法院司法解释数量之多、范围之广、效力之大，是任何一个部门的解释都无法比拟的。就最高人民法院出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》而言，其中开头部分提出：为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释。从这当中，我们很难发现，该司法解释是在解释哪部法律。而且解释中的很多内容是我国现有法律并没有作出具体规定的，而是由最高人民法院自己创设的。就是这样合宪性、合法性都存在争议的司法解释，对于下级法院来说，由于他无权进行违宪、违法的审查，只能在审理因商品售楼广告引起的纠纷时，大量援引该司法解释，从某种意义上造成对部分当事人的不公。因此，最高人民法院出台的该司法解释，有违宪、越权之嫌。
（二）该规定违反了上位法《合同法》关于广告构成要约的条件规定
关于广告的法律效力问题，我国《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”从《合同法》的该条规定可以看出，一般的商业广告，均认为是要约邀请，但法律也没有排除商业广告如果符合要约的要件也可以成为要约。因此，判定开发商的售楼广告是否构成要约，如果没有履行应当承担什么样的法律责任，关键在于售楼广告的内容是否符合要约的构成要件。
我们再来分析要约的构成要件。我国《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示。”一项有效的要约一般应具备以下要件：（一）内容具体明确。这就要求，要约的构成首先要求里面的内容明确清晰，应当能够让人推断出要约人有订立合同的意图，不能含糊不清，使受要约人不解其意。并且要约必须具备有足以使合同成立的主要条款，以便使受要约人表示承诺，即能够成立一个合同。一般来讲，意思表示越详细和明确，越容易被推定为要约。（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。要约人发出要约的目的是为了同他人订立合同。因此，一个意思表示要构成要约，它就必须体现出要约人在得到对要约的承诺时愿意接受其约束的旨意。要约的效力也在于它一经受要约人的承诺，合同即告成立，不需要再征求要约人的同意或者确认。而这里所说的“表明”，并非要求要约人在要约中明明白白地写上这句话或者类似的意思，只要能够从内容中推断出来即可。因此，对于售楼广告而言，其广告中的允诺和说明不管是否在开发规划范围以内，也不管是否对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有无重大影响，只要符合《合同法》规定的条件，就应当视为要约，开发商违反的，就应当承担违约责任。然而，最高人民法院法释【2003】7号第3条，却在这两个条件以外又附加其它条件作为售楼广告构成要约的要件，显然不符合《合同法》的规定。
（三）从该司法解释规定的售楼广告构成要约的条件本身来看，也是很不合理的
从最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律的若干问题的司法解释》第3条的规定来看，未载入商品房买卖合同的售楼广告构成要约应当具备以下三个条件：（一）该销售广告和宣传资料中有关房屋及相关设施的内容应当属于商品房开发规划范围内的；（二）该销售广告和宣传资料说明和允诺的内容应当是具体确定的。（三）该销售广告和宣传资料说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确有重大影响的。即售楼广告宣传的内容影响了购房者订立合同的意思表示和房屋的成交价格。笔者认为，该司法解释规定的售楼广告构成要约的三个条件，除了其中的销售广告和宣传资料说明和允诺的内容应当是具体确定不会有太大的争议以外，另外两个条件的合理性都是值得怀疑的。首先，从是否属于商品房开发规划范围（俗称红线）内来看。最高人民法院将是否属于商品房开发规划范围作为是否构成要约的条件，其本义可能认为开发规划范围以外的设施并非是开发商建设的，其能否建成并不取决于开发商，因而认为开发商在开发规划范围以外的允诺说明不应当构成要约。然而，从事实上来看，对于普通购房者而言，他根本不可能了解开发商的广告允诺是不是在开发规划范围内。很多情况下，购房者之所以决定购买房屋，很可能是因为开发商在开发规划范围以外的广告宣传。有这么一个案例：王女士在某花园小区购买了一套跃式住宅，在该售楼处和其他宣传资料中的示意图和文字表明该小区之外的正南面是拟建中的嬉水公园，嬉水公园的南面即为河景。因此，尽管该房屋价格较高，但王女士还是因为边上的公园决定购买该房屋。但当她入住时却发现开发商标明为嬉水公园的地方正在兴建超大型高层住宅群。业主不但无缘河景，连通风、采光都大受影响。像上面的案例，因为嬉水公园在开发商开发规划范围以外，按照该条规定，开发商将不用承担违约责任，这对购房者而言显然是不公平的。另外，从对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确是否有重大影响而言，在实践中也是很难掌握的。比如说买受人可能以为采光问题对订立合同有重大影响，开发商却不以为然，而法官也往往只能根据社会生活的一般理解作出判断，而这样的判断很有可能事实上损害购房者的利益。因此，该条司法解释设置的售楼广告构成要约的条件规定，笔者认为是不合理的。
（四）该规定违背了诚实信用的基本法律原则
诚实信用原则是民法的一项基本原则。诚实信用这一法律原则，是人们在不断的市场交易活动中所形成的一种道德准则，它要求人们在市场交易活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则为一切市场参加者树立了一个“诚实商人”的道德标准，反映了市场经济客观规律的要求。因而，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，都把诚实信用原则作为民法中的一项基本原则，更有学者将其称为为民法的“帝王法则”，近现代各国民法典都对诚实信用原则从不同的角度进行了规定。我国《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”其它有关民事规范的法律中也有类似的规定。因而，诚实信用原则作为民法的一项基本原则，已由我国法律所确认。
诚实信用原则作为民法的一项基本原则，延伸到售楼广告领域，就要求我们的开发商应当如实向广大消费者介绍楼盘的相关情况，不得虚夸自己开发的楼盘，以骗取与他人订立合同的机会。如果开发商不履行这些广告义务，就必须承担相应的法律后果。我国的《广告法》第九条规定：“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的应当标明赠送的品种和数量。”广告法的这一规定，也体现了民法中诚实信用的原理，清楚地表明广告一旦作出许诺，就具有不可撤回的形式拘束力。
基于以上分析，按照诚实信用的民法原则，作为开发商所作的售楼广告，也必须讲究诚信，对于售楼广告中的允诺和说明，如果最终没有履行承诺内容的，就必须承担相应的法律责任。然而，最高人民法院法释【2003】7号司法解释的规定，将不符合相应条件的售楼广告中的允诺和说明排除在应承担法律责任之外，显然违背了诚实信用的基本法律原则。
（五）该规定事实上产生了极大的负面效应
最高人民法院的该司法解释颁布并且实施以后，成了司法实践中判定售楼广告效力的法律依据。这也就意味着，开发商在售楼广告中的允诺和说明，只要不在开发规划范围内的，只要对商品房买卖合同的订立及房屋价格没有重大影响，就可以进行虚假宣传而不对购房者承担任何民事责任。有这么一个案子：2002年底，购房者陈先生在见到某楼盘的这样一则广告：称其开发的××花园小区属于“成熟社区”，不但拥有皇家园林绿化，而且区位优势十分明显，其500米范围以内幼儿园、学校、大型超市、邮局中心等设施一应俱全。看了这则广告以后，陈先生觉得小区周边与生活有关的设施比较齐全，以后生活会比较方便，就和开发商签订了商品房预售合同。然而交房入住以后，陈先生发现小区500米范围以内除了有一所幼儿园以外，其它设施一概没有，广告中所称的500米范围以内生活设施一应俱全的广告完全是个骗局。陈某感觉受骗上当，提起诉讼要求开发商承担违约责任。法院受理案件以后，认为开发商在广告宣传时虽然有误导行为，然而广告所称的500米范围以内幼儿园、学校、大型超市、邮局中心等设施并且在开发规划范围以内，陈先生作为购房者，也应当认识到幼儿园、学校、大型超市、邮局中心等设施能否建成，并非取决于开发商，因而根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定，驳回了陈先生的诉讼请求。上述案例很明显，该条司法解释设置的售楼广告构成要约的条件规定，等于为开发商逃避虚假售楼广告应承担的责任找到了一个合理的借口。由此，开发商将充分利用司法解释的这一规定，更加肆无忌惮发布虚假售楼广告，将极大损害了广大购房者的合法权益，最终也不利于房地产市场的稳定、健康发展。
从以上分析可以看出，最高人民法院法释【2003】7号第3条关于售楼法律效力问题的规定，其合法性是值得怀疑的。事实上也说明，最高人民法院的该条规定，纵容了开发商的虚假广告行为，极大损害了广大购房者的合法权益。因此，笔者认为，确认售楼广告的法律效力问题，应当以《合同法》关于广告构成要约的条件为依据，而不应附加除此以外的其他条件。建议有关部门在出台司法解释的时候，能对这一规定进行修改和补充，使之更为合理和具有可操作性，以规范广大开发商的售楼广告行为。
（责任编辑：慕容睿）