一、政府投资的性质：政府定位及对其规制的理论依据 在现代国家，政府投资主要用于关系国家安全和市场不能有效配置资源的经济和社会领域，包括加强公益性和公共基础设施建设，保护和改善生态环境，促进欠发达地区的经济和社会发展，推进科技进步和高新技术产业化。政府投资是国家宏观经济调控的必要手段，在社会投资和资源配置中起着重要的宏观导向作用，可以弥补市场失灵，进而推动经济发展和结构优化。政府投资也是国家推动社会进步、人民生活水平稳步提高的重要途径，是政府社会管理和公共服务的基本职能的实现方式之一，对于扩大就业、推进基本公共服务均等化，促进经济社会全面协调可持续发展具有重要的推动作用。因此，政府投资既是一项重要的经济活动，也是政府行使其他社会职能的行为。
政府投资是一种职能行为，根据现代国家理论，政府投资在本质上是一种职责，而非单纯的权力。“公共信托”理论认为，政府只是“公共财产”的受托人，应对财产的所有人，即全体公民负责。将这一理论应用于政府投资，不难看出在政府投资中政府所处的地位。例如，政府投资的资金来源主要包括土地出让金、税收、国债等，这些政府性资金的所有者是纳税人，而政府只是国家财政的信托人、管理者，不是所有权人。现代国家宪政的三权分立理论更是印证了政府权力行使的界限和要件。根据这些理论，政府投资作为政府职能行使的方式不可避免地要受到委托人、所有人或代表所有人的“权力机构”的制约。即政府应对政府投资的决策、实施和成果向权力机构负责。由于政府投资是政府经济职能的行使，因此，确保投资产生预期效益便成为政府投资行为所附带的“职责”，如果因为投资决策失误、管理不善等导致政府投资失败，则政府就应承担相应的法律责任。
政府投资的“职责”属性不仅决定了政府在政府投资中的地位，而且还是确立整个投资过程中政府行为规范的基本依据。我国目前各级政府投资在各个环节逐渐暴露出诸多弊端：政府投资范围过宽，严重影响民间资本进入基础设施和公用事业领域，在某种程度上形成“政府垄断”；政府投资决策欠缺民主、科学，许多政府投资项目实际上就是“首长工程”、“政绩工程”，最终导致投资项目难以发挥应有效能；政府投资管理不善，产生工程质量的低劣与工程造价的失控，被称为“钓鱼工程”、“豆腐渣工程”；投资责任不明，致使投资违法行为屡禁不止等等。这些问题产生的根本原因在于对政府投资行为缺乏必要的制约和监管，从而使其具有相当的任意性，政府投资的“权力”属性强于其“职责”属性。因此，在立法中规定权力机构对政府投资行为的制约和监督尤为重要。
由于政府投资是一项系统工程，因此，对政府行为的制约和监督应贯穿于政府投资的整个环节。然而，在特定问题上，如何就相同事项在权力机构和行政机构间进行权力分配并不容易。例如，在投资决策领域，一方面，政府的重大投资决策需要建立在民主的基础上，即需要最终经过有权代表民意的权力机关的审批；另一方面，政府作为财产代管人，相对普通的民众或人大代表来说，其某些部门在政府投资领域更具专业性，对于政府投资的必要性和效益有更全面的认识，这要求政府投资决策要以科学为依据。由此，科学与民主争论的背后涉及决策权的合理分配问题。进一步说，这种权力分配涉及权力机构对行政机构的制约和监督的合理性和正当性问题。简言之，涉及制约和监督行使的“度”的问题。
二、政府投资行为的法律规制：自我约束与外在约束
由于政府投资既是一种经济行为，也是一种政府行为，现代国家无一例外的重视将政府投资纳入法制的轨道内，通过各种法律、规章、政策等对其进行规范，以最大限度地保障投资效益的发挥和政府行为的规范。因经济发展水平以及政治经济制度的不同，各国在政府投资的具体制度上存在着差异。尽管如此，在目的上，各国的政策和法律手段对于政府投资的规范是相同的。即，虽然在政府投资的主体、投资范围、资金来源、投资方向、投资管理、投资监管等方面各有不同，但相关制度在规范政府投资行为方面，具有相同的目标性。
现有立法对政府投资行为的规范，可以从两个主要的视角予以分析：一是基于政府机构的自我约束，即规定政府投资决策、审批、实施等具体行为的基本规范，对于违反规范的行为进行规定，并通过设置相应的违法责任来保障其实施；二是基于权力机构的外在约束，即规定人大及其常委会在政府投资环节的决策、监督作用，来制约和监督政府投资行为。
还有一种认识是，认为如果现有的制度仍然无法根除或缓解政府投资领域的腐败问题，则最好的办法是让政府退出部分投资领域或投资环节，“发挥市场配置资源的基础性作用，从源头上防止腐败问题的发生，铲除滋生腐败的土壤。”[1]然而，由于民间资本的发展需要一定的过程，政府投资仍在一定时期是地方投资的主导。因此，加强对政府投资行为的自身约束和外在约束，才是解决政府投资问题的根本出路。
在政府投资行为的调整上，两种规范方式起着互相补充、互相制衡的作用。如果能够正常发挥作用，则政府投资基本上能够在既定的法制框架下运行。但在实际上，无论是政府机构的自身约束还是权力机构的外在约束，都存在缺位与缺失。从政府机构角度，绕过正式制度审批、实施、监管政府投资已经成为积重难返的顽疾。从权力机构角度说，人大及常委会在政府投资相关法律中的地位和职能缺乏明确具体的规定，则限制了其应有的监督职能的发挥。
（一）政府机构的自我约束及其问题
目前的政府投资法律体制已经由招标投标法、工程质量法、代建制等法律规范建立，大多数地方政府，还制定了系统的“政府投资项目管理办法”等管理制度，已然形成较为完善的政府投资管理体制。在政府投资项目的管理方面，经过几十年的实践，项目法人制、代建制、招投标制、履约担保制、开工报告制等逐渐成熟，被证明是行之有效的项目建设实施制度。尽管如此，目前的政府投资法制仍存在一定的问题，亟须完善。一方面，中央一级以及部分地方政府的系统的“政府投资法”尚未建立，仍有在全国范围内统一以及针对地区特点具体规定的必要。另一方面，目前的政府投资法制对于一些体制外的政府投资问题仍难以有效解决，其在制度构建和机构建立方面需要突破。
从政府部门来说，尽管存在着招投标法、政府投资项目管理办法等大量法律法规，但由于受政治因素的影响较重，政府投资法律制度缺乏可执行性。多数法律和政策在实施的过程中效力大打折扣。在政治和权力的影响下，政府投资法律的实施呈现如下特点：从形式上的程序来看，政府投资的审批、实施、管理可能符合法律的规定。但实际上，这些程序的启动是被动的，屈从于上级的压力。因此，在本质上，投资决策、监管的任意性恰恰被形式的合法性掩盖了。政府投资领域存在着许多违规现象，违法转包分包、串通投标、工程质量低劣、贪污腐败、行贿受贿等投资工程违法情形比比皆是。“首长工程”、“跑项目”等政府投资的怪现象已然成为政府投资的非正式制度。在非正式制度借正式的法律规则发力的情况下，如果不从完善正式的法律入手，则法律的权威将丧失殆尽。
结合目前政府投资立法以及政府投资领域中存在的突出问题，可以看出这种政府自我约束的方式在制度设计上存在着严重的不足：首先，投资决策形同虚设。投资决策的“首长化”问题的根本解决严重依赖政治体制的逐步改革。然而，目前该问题迫切需要寻求另一途径来解决。通过政府限制自身权力或自我监管是不切实际的，这只会增加机构内部监管的成本。较为可取的方式是将决策置于“阳光”之下，增强政府投资决策阶段的透明度，通过公众参与、听证会、网络评议、新闻发布会等方式使公众和利益攸关者充分知晓投资项目及其利益、影响等。这在信息化的今天应当是可行的方式。第二，投资管理规范粗略。一般认为，目前政府投资领域的立法存在的主要问题并非政府投资法律体系的建立，而是法律的执行问题。法律的执行问题长期以来被认为独立于法律条文之外。但实际上，执行问题与制度完善不可分离。如果说法律执行不力，那在某种程度上是由于该法律制度缺乏执行的具体规范，例如关于权利义务的明确规定、守法程序的规定、违法的认定、威慑性的法律责任等。例如，对于超预算、超概算、超规模的“三超”情形，尽管有其政治性的原因，其与政府相关部门的放任不无关系，当然也有权钱交易在其中，但缺乏明确具体的标准以及自执行性的制裁机制是导致这一问题屡禁不止的原因之一。第三，投资管理机构重叠。政府投资涉及政府机构的多个部门，各部门之间职责权限难免存在重叠，为了防止竞相管辖或彼此推诿，明确界定各部门之间的权限尤为重要。在目前缺乏统一的政府投资法的情况下，各政府部门通常会颁布本部门的规章制度，用以调整该部门管理政府投资的事项，发改委、财政、审计、国土资源、环境保护、建设、农业、水利、交通、海洋、卫生、教育、国有资产、监察等政府部门之间在部门权限方面的重叠导致了政府投资审批、监管、项目实施等方面手续繁琐，甚至可能影响项目的施工建设，因此，厘清政府投资各部门之间的权限尤为重要。第四，投资责任避重就轻。对于投资决策及决策失误责任方面，几乎所有的政府投资项目管理立法都是空白。尽管温家宝总理不止一次地在国务院政府工作报告中提出要加快建立政府投资责任体制，但目前这一制度仍尚付阙如。诚然，投资决策具有风险性。因此，如果规定所有的投资失误都要由个人或组织负责，显然不符合经济运行规律。然而，对于严重背离专业知识与专家意见的投资决策，如果不设立投资决策责任进行规范，而只对违规审批进行制止，则在政府投资责任体制上有避重就轻之嫌。从某种程度上，在我国目前的政治背景下，投资决策责任体制难以建立的另一重要原因在于决策者常在制度规定之外作出决策，不愿受其约束。
（二）权力机构的外在约束及其不足
在我国，各级人大及其常委会作为国家的权力机构对政府投资的实施所拥有的制约和监督的权力除了在宪法中有明确规定，还体现在一系列的法律中。
1.对政府投资监管的立法实践
宪法第九十九条规定：地方各级人民代表大会，审查和决定地方的经济建设、文化建设和公共事业建设的计划。第一百零四条规定：县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会讨论、决定本行政区域内各方面工作的重大事项。地方组织法第八条、第四十四条规定：县级以上的地方各级人民代表大会及其常务委员会行使讨论、决定本行政区域内政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项。第四条、第五十四条明确规定：地方各级人民代表大会是地方国家权力机关，地方各级人民政府是地方各级人民代表大会的执行机关。监督法第十八条明确规定，常务委员会对决算草案和预算执行情况报告重点审查的内容包括重点支出的安排和资金到位情况。预算法第十三条第二款规定：县级以上地方各级人民代表大会常务委员会监督本级总预算的执行，审查和批准本级预算的调整方案，审查和批准本级政府决算，撤销本级政府和下一级人民代表大会及其常务委员会关于预算、决算的不适当的决定命令和决议。
由上述规定可见，尽管宪法和其他一些法律对人大关于政府投资的决策权和监督权有“明确”的规定，但这些规定都缺乏具体。各级人民代表大会常委会作为监督机构，对政府及有关部门的行为具有当然的监督和质询的权力。近年来，一些地方在政府投资立法中规定人大常委会在投资决策中享有审批权。这无疑是对政府投资决策实施的事前监管。值得注意的是，一些地方人大在政府投资项目管理办法的制定上取得了主动权，如深圳、郑州、珠海等地。
《上海市人民代表大会常务委员会讨论、决定重大事项的规定》（2002年）第四条规定，有财政性资金投资，并对本市经济发展、环境和资源有较大影响的重大建设项目的立项、建设情况，应当向市人大常委会报告。《深圳市人民代表大会常务委员会讨论决定重大事项规定》（2001）第五条规定，政府投资的涉及面广、影响深远的重点建设项目计划，应提交市人大常委会审查批准。
这两个地方人大的《规定》明确规定了政府投资项目的审批，在监督权方面，《深圳市政府投资项目管理办法》规定，市人民代表大会及其常务委员会对政府投资项目计划的执行情况依法进行监督。市人民代表大会及其常务委员会有权就政府投资项目中的重大事项组织特定问题调查，有关部门、单位和个人应当如实反映情况和提供必要的资料。市政府应当在每一计划年度内至少两次向市人民代表大会或者其常务委员会报告政府投资项目计划的执行情况。市计划主管部门负责监督检查政府投资项目计划的执行，并向市政府和市人民代表大会有关专门委员会报告计划执行情况。《重庆市政府投资项目管理办法》也作了类似规定。由于政府投资的专业性较强，一些地方人大在行使监督权时委托专业部门进行审查，例如，2010年1月，湖北省人大财经委员会首次抽调审计人员对《2010湖北省预算内固定资产投资计划（草案）》进行了审查。这次审查是根据省人大财经委《2010年省预算内固定资产投资计划（草案）初审工作方案》要求，由湖北省审计厅审查小组对《2010年湖北省预算内固定资产投资计划（草案）》立项程序是否民主科学、立项内容是否科学合理、立项依据是否符合国家宏观调控政策等方面，进行了审查分析。
2.权力机构对政府投资监督的不足
总体来说，经过长期的探索和实践，地方人大在政府投资的监管方面已初步发挥主导政府投资立法、参与政府投资决策审批、监督政府投资项目实施等职能，实现了对政府投资的立法、监督、过程约束和绩效评价的全方位参与。尽管如此，由于各地发展不均衡，从整体来看，我国人大及其常委会在政府投资的作用仍有局限，主要是存在着职能缺位。主要表现在：
首先，也是最基本的一项，是政府投资基本法律制定权的缺位。各地方政府制定的政府投资项目管理办法除个别是由地方人大或人大常委会制定外，多数是由政府常务会议、办公厅、发改委等颁布，表现为政府规范性文件，效力层次较低。规范的行政主体行为因而有限，对于政府投资的监管和法律责任的规定也因此受到限制。更重要的是，由政府部门制定的政府投资法规几乎都将人大的审批、监督权排除在外。从宪法的角度，政府投资行为属于财政行为，需要经过权力机构的审批。因此，规定政府投资决策、资金使用、项目执行、监督等方面人大的权力和职责符合宪法的规定。除深圳、重庆等地方政府投资立法规定了地方人大的审批、监督权之外，绝大多数的地方立法将审批、监督等权限留给了政府相关部门。从权力分立与制衡的角度看，审批、监督权主体的合一意味着本机构可以对自己的行为进行监督。即发改委、财政、审计等部门既对有关事项实施审批，又对其实施监督。尽管表面上看，这种监督主要是针对项目的建设实施过程，但实际上，在建设实施过程也有上述部门的全程管理，如概算的调整等。因此，这种监督归根结底是对自身行为的监督，因而很难发挥实效。除了基本的政府投资管理办法，在其他相关的政府投资立法中，人大同样应当发挥积极的推动作用。例如，投资责任追究制度、重大项目公示制度等是2004年《国务院关于投资体制改革的决定》提出要建立完善的政府投资制度，然而，到目前为止，这些制度的建立似乎仍遥遥无期。有关招标投标法的实施细则同样如此。
其次，在投资决策方面，体现了地方人大决定权的缺位。尽管大多数地方人大对于固定资产投资预算有审批权，但这种审批基本上不涉及具体的投资项目，而只是政府性资金在社会各领域之间的分配问题。大多数地方政府制定的政府投资项目管理办法将投资的审批权赋予发展改革部门和农业、水利、渔业、交通等具体部门。发展改革部门和具体的政府部门出于对本部门工作和业务的熟悉，由其决定本部门的投资审批事项能够体现专业性，但如果将审批权完全赋予行政部门行使，则不能形成有效的权力制约，权力滥用与腐败在所难免。
第三，在政府投资的资金来源上，人大呈现出话语权的缺位。政府投资项目资金主要来源于财政预算内资金，对于地方政府来说，土地使用权出让金也是主要的资金来源。近年来，在政府性资金中，政府融资所形成的地方政府债务危机引起各界关注。对于地方政府债务，包括2009年开始发行的地方政府债券是否属于“政府性资金”，能否用于政府投资，以及其审批使用程序如何等一系列问题尚未引起足够重视，有的拟将地方政府的债务情况编制入预算，报送人大审议。但更多的是地方政府则对此问题持含糊态度。在缺乏相关规定的情况下，对于这部分资金的性质及使用，人大面临的最大问题可能是无明确的话语依据。
三、对策及建议：权力机构的当为与不为
政府投资立法是对政府投资行为的规范，法律能否有效地实现这一目标一方面取决于立法的质量，另一方面与规则的实施机构基于规则的相互配合、补充、牵制等职能的发挥密切相关。政府投资虽然主要涉及政府行为，但需要权力机构的积极介入，行使立法、监督等基本权力。综上所述，人大在政府投资立法中应当发挥的职能包括：
（一）对行政机关的立法进行监控
人大应积极参与政府投资立法，并通过法规。具体来说，政府投资条例或地方政府投资管理办法可由政府相关部门起草，最终由人大予以通过。这种立法方式有三个方面的优点：一是法规的效力层次高，可以作为其他政府投资法规和规范性文件的“母法”，增强其效力或是检验其正当性。二是可确保监督权的落实。由行政部门制定的政府投资法规基本上排除了人大在投资审批和投资监管过程中的参与。而由人大通过相关法规，可以在审批和监督的职权乃至程序方面，进行深入细致的规定。三是合理行使立法权。政府投资立法涉及对政府投资审批、实施、管理等行为的调整和规范，在本质上属行政立法，因此人大作为权力机关只能通过参与政府的投资立法过程对其立法质量进行监控，而不能独家立法。
（二）对重要制度的确立进行干预
如前所述，投资责任追究制度、重大项目公示制度等政府投资领域内的重要制度对于防范政府投资腐败、确保政府投资决策科学具有重要意义。关于设立这些制度的提议或政府工作计划已经持续几年时间，然而，目前为止这些制度仍未建立。包括政府投资条例在内的政府投资立法草案不断修订，社会意见反复征求，但最终都难以形成有拘束力的法律文件。其中固然有对条件是否成熟的考虑，但阻碍最大的在很多情况下是部门利益、权力难以协调的结果。在这种情况下，人大就需要发挥协调者的作用，通过考察相关制度立法的紧迫性和可行性，推动重要制度的迅速建立。
（三）将现有的监督、汇报制度机制化
目前，人大对政府投资项目的监督，或是要求相关政府部门向人大常委会汇报具有临时性和不定期性的特点，或因媒体曝光贪污、挪用情况，或因中央组织清查违规项目，或因利益攸关的群众的举报等，各级地方政府投资立法中尚缺乏常设性的政府投资项目监管机构，也缺乏关于监督检查的一整套制度。而这一机构如要正常行使职权，必须独立于地方政府。鉴于人大在法律体系中的地位，在政府投资立法中赋予人大监督、汇报制度的机制化和常设化可更好地发挥权力机构的监督作用。
（四）与行政机关分享投资决策权
由于投资决策不仅涉及民主的问题（由人大或常委会代表人民作出决定），而且与科学密切相关（具体分管部门、咨询评估机构、专家论证），这一权力由两个主体共同行使更能合理地发挥其效能。具体可以采取规定一定比例的方式（如投资数额超过一定数量的项目由人大审批），或是规定特定类型的投资的方式（如定义或列举重大投资）。对于需要由人大审批的政府投资项目，地方各级人大常委会不仅要对投资项目前期论证的科学性、可行性审议，防止政绩工程和草率投入，而且要对投资项目的必要性、地方财政的承受能力审议，坚持量力而行的原则，按照预算法的要求，严格控制赤字预算。通过审议，对政府提交的投资项目严格把关，适时作出批准决定。
（五）加强预算程序上的监督
对于政府性资金的使用，人大及其常委会要在预算的编制阶段就加强监督，认真审查政府投资项目投资的可行性、必要性、合法性。根据本行政区域的财政承受能力来控制项目的投资数量、投资规模。适度控制地方政府举债规模，把握举债的尺度，力求寻找出合理的举债投资与自身财政承受能力的结合点。根据有关法律、法规规定，人大及其常委会还应该对预算执行情况进行监督，及时掌握政府投资项目资金的到位、使用情况，并主动参与政府投资项目的招投标工作，掌握预算的执行结果，预防政府投资项目实施过程中的违规、违法行为[2]。
注释：
[1]傅奎答记者问，国新办就工程建设领域突出问题专项治理工作举行发布会，2010年5月20日，https://www.scio.省略/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/2010/0520/.
[2]柴清玉：《对地方人大决定、监督政府投资项目的探讨》，载《人大建设》2009年第5期。
（作者分别系湖北经济学院法学系教授，法学博士。本文系湖北经济学院青年基金项目课题“地方政府投资监管机制研究”的阶段性研究成果）