摘要：我国不动产风险负担模式颇有争议，通说采交付主义，少数说采所有权主义，国外立法沿革亦有类似争议。交付主义与所有权主义孰优孰劣，争议焦点多在基本价值理念、风险的概念界定等方面，鲜有学者论及不同模式在不同法律环境中的运行状况。笔者从案例模型出发，以不同风险负担模式在国内外立法例的体系兼容性为考察对象，探究何种模式为宜，以期揭示《合同法》第142条的内涵，并为民法典的制定提供借鉴意义。
关键词：不动产风险负担；所有权主义；交付主义；体系兼容性
一、问题的提出：模式之争
风险负担，德国法上称为"对待给付危险"，台湾民法称为"危险负担。
国内外立法沿革中，风险负担模式有合同成立主义、所有权主义、交付主义。因法国物权变动采意思主义，其合同成立主义所生效果与采所有权主义无异。所有权主义，即标的物毁损、灭失的风险自所有权移转而移转。交付主义，即标的物毁损、灭失的风险自交付时即移转。交付与移转所有权时点不一致在不动产买卖中时有发生，具有其特殊性。研究其风险负担模式，具有一定的理论价值和实践意义。
国内通说认为，我国不动产风险负担模式采交付主义，但其在债法体系中的兼容性考察鲜有学者论及。笔者将不动产风险负担问题抽象出四个要件：交付、登记、毁损还是灭失、因不可抗力还是因不可归责于双方当事人的第三人，设以案例，对16般情形在不同立法例下究采何种模式为宜进行考察，以期合理解释《合同法》第142条，并对民法典的制定提供借鉴意义。
二、国内外立法例
以案例模型进行体系兼容性考察，必须要有具体的法律环境，国内外的风险负担模式不尽相同，需单独考察之。
我国大陆地区的立法例即《合同法》第142条，"标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。"通说认为采交付主义。
台湾民法典第373条规定，"买卖之利益及危险，自交付时起，均由买受人承受负担，但契约另有订定者，不在此限。"关于风险是否因登记而移转，台湾民法并未为明文规定。已交付未登记情形并无争议，但已登记未交付情形下，史尚宽先生、郑玉波先生采所有权主义，黄茂荣则采交付主义。
德国民法典修订前，以交付主义为原则，但设立了一个例外，即仅在土地或者注册的船舶或者建造中的船舶已经移转所有权但尚未交付的情形下，采所有权主义。修订后，完全采交付主义，不再存在此例外。
三、案例模型之各立法例下体系兼容性考察
对比各立法例，德国立法例与台湾地区立法例类似，故笔者仅以台湾地区和大陆地区的立法例探讨之。因不可抗力还是因不可归责于双方当事人的第三人，仅在大陆地区立法例有区别实益，故以因不可归责于双方当事人的第三人为前提探讨之。且惟登记与交付不同时为之时，有探讨的价值。已交付未登记者采交付主义，学界均无争议，故仅以已登记未交付者探讨之。
案例模型即甲、乙进行房屋买卖，甲为出卖人，乙为买受人，丙为故意侵害房屋的第三人。
（一）已登记未交付者，房屋毁损
丙为侵权人，乙为所有权人，甲为实际占有人，房屋仍可交付，无给付不能之适用。
1、台湾立法例下的考察
若采所有权主义，则毁损风险由乙承担，甲得请求全部价金。风险业已转移，故无物之瑕疵担保责任的适用，即乙并不享有解除契约及请求减少价金的权利。乙支付原定价金，甲履行交付房屋的义务，乙对其损害尚可行使其对丙的损害赔偿请求权。可见，采所有权主义在台湾债法体系中并无大碍。
若采交付主义，则毁损风险由甲承担，甲负有物之瑕疵担保责任，即乙得解除契约及请求减少价金，这正是风险负担的意义所在。若乙解除契约，则乙返还所受之所有权的利益，即变更登记于甲，甲向丙行使损害赔偿请求权弥补损失，固无问题；若乙请求减少价金，甲仍为交付，后甲向丙请求损害赔偿弥补价金的损失，亦无问题。问题在于，若乙请求减少价金的同时，基于其所有权行使对丙的损害赔偿请求权。此时乙拿到的赔偿金如何定性？甲得到的价金减少，乙却获得该减少部分的代位物，从交易公平角度而言，该笔赔偿金应归于甲方为合理，但甲请求乙返还该赔偿金的请求权基础在哪里？适用诚实信用原则，似有所牵强，即交付主义会遭遇体系性障碍。
2、大陆立法例下的考察
若采所有权主义，则毁损风险由乙负担，但风险负担不影响甲的违约责任。若乙向甲行使违约损害赔偿请求权，则乙不得行使侵权损害赔偿请求权，但甲得否向乙请求移转该请求权，其法理基础何在？另一种途径是甲对丙应有请求权，但是甲对丙的请求权基础何在？无论采何种途径，该部分损失的风险实际上由甲负担，而这与采所有权主义是相悖的，即所有权主义在大陆立法例下会遭遇本质性障碍。
若采交付主义，风险由甲负担，且甲对乙负违约责任（瑕疵给付的违约责任与瑕疵担保责任的统合）。问题在于若乙仅支付与瑕疵房屋的现存价值相应的价金，并行使对丙的侵权行为损害赔偿请求权，对于将此部分的赔偿金返还于甲，仍会遇到前述台湾立法例中采交付主义时"请求权基础何在"的问题，故交付主义亦有体系兼容性的问题。
（二）已登记未交付者，房屋灭失
丙为侵权人，乙为所有人，甲为实际占有人，房屋灭失，适用给付不能规则，即甲免除给付房屋义务。
1、台湾立法例下的考察
若采所有权主义，则灭失风险由乙负担。乙向丙请求损害赔偿，弥补自己的损失，固无问题。若甲先行行使对丙的请求权，则乙不得再行使其对丙的请求权，但可向甲要求返还，或请求与其价金相抵销。若期间发生了房屋贬值，其贬值的结果由乙来负担，这亦符合商业投资风险自行承担的规则。
若采交付主义，则灭失风险由甲负担。若房屋贬值，理性的乙不会选择支付全部价金而接受赔偿额的做法，而是选择不支付价金而让与损害赔偿请求权于甲的方式。若升值则乙做出相反选择而获取该升值利益。故实际上房屋贬值的风险是由出卖人甲来负担，不合投资风险由投资人自负其果的商业理念，有失公平。在台湾法体系下，交付主义过于保护买受人的利益风险，"触角"已经延伸到商业风险，似有不当之嫌。
2、大陆立法例下的考察
除违约责任请求权及法定解除权之适用外，其余运行状况与台湾立法例类似，采所有权主义无体系性障碍，采交付主义仍会遭遇过于保护买受人之嫌。
四、对两种立法模式体系兼容性的反思
在毁损情形下，采交付主义台湾和我国大陆均会面临上述"请求权基础何在"的尴尬；而采所有权主义在台湾可避免该问题，在大陆则仍未解决，甚至会遭遇本质性障碍。在灭失情形下，无论台湾还是我国大陆，采交付主义有转嫁贬值风险于出卖人之嫌，法律之手涉入太深；而采所有权主义，则解决该问题，且运行更为简便。
五、结语
通过上述分析，笔者认为所有权主义有其存在的合理性和必要性，宜对我国《合同法》第142条进行限缩解释，即已登记、未交付而灭失者，风险自不动产移转所有权时起即已发生移转，而在其他情形下仍采交付主义。对于在不动产已经移转所有权、尚未交付而毁损的情形下的"请求权基础何在"问题，属于法律漏洞，应弥补之。基于诚实信用原则衍生出一种请求移转基于所有权的损害赔偿请求权的请求权，是个可能的途径。
参考文献：
[1]史尚宽.债法各论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.
[2]韩世远.合同法总论[M].北京:法律出版社,2011.
[3]黄茂荣.买卖法[M].北京:中国政法大学出版社,2002.
[4]迪特尔?梅迪库斯.德国债法分论[M].杜景林,卢谌,译.北京:法律出版社,2007.
作者简介：张永征（1991-），男，上海人，华东政法大学法律学院2009级法学专业民商法方向本科生。