摘要：浮动抵押伴随着经济发展对新型担保制度的需要而产生，是担保人以其全部资产包括现有的和将来可以取得的全部资产为标的设定抵押的一种担保物权。浮动抵押能有效解决中小企业融资难问题。但浮动抵押作为我国一项新制度，仍存在不足之处，还须不断完善。
关键词：浮动抵押；物权法；担保物权
作者简介：姚志荣，漳州市国有资产产权（物权）交易中心经济师，主要从事国有资产交易法律事务与研究。
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)02-036-03
浮动抵押制度源于英国衡平法，迄今已有一百多年历史。它是顺应市场经济的发展，企业融资量的不断扩大，而同时传统的担保制度无法满足企业融资需求而产生的。《中华人民共和国物权法》第181规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这就在立法上正式确立了浮动抵押制度，有利于企业融资。但是，由于浮动抵押制度刚刚在我国创设，无论从立法层面，还是实际操作层面，均存在很多不足之处，亟待探讨完善。
一、浮动抵押制度概述
（一）浮动抵押的概念
浮动抵押是指担保人以其全部资产包括现有的和将来可以取得的全部资产为标的设定抵押的一种担保物权。在众多融资担保形式中，浮动抵押的历史并不悠久。其始创于19世纪中叶以后的英国衡平法，经历了一个由否认到广泛应用并加以保护的过程。1870年的RePanama,New Zealandand Australian Royal Mail Co一案使浮动抵押制度在英国得以确立，此案中上诉法院在判决中认为，出抵一家企业现有的和将来取得的全部资产的效力等于出抵整个企业，但抵押权人不得干预企业的经营管理，也不得处分企业的资产。这就突破了传统民法上动产只能设立质权和留置权的束缚。
（二）浮动抵押的特点
1．浮动抵押财产具有浮动性
传统抵押所设立的抵押物的范围一般都是固定的，如土地、房产之类。而浮动抵押的抵押物范围则可以随时变化，包括对现在拥有的和将来可以取得的财产设定抵押。先设定的抵押物在经营中流转出去后不再成为抵押财产，而新进入企业的财产则自动成为抵押财产。抵押客体在正常经营过程中一直处于变动的状态，直至浮动抵押结晶。
2．浮动抵押财产具有广泛性
浮动抵押的财产可以是企业现在的财产，也可以包括企业将要取得的财产；既可以为企业的全部财产，也可以为企业的一类财产。这是浮动抵押区别于一般抵押制度最重要的特征之一。此外，浮动抵押的财产一般为动产，且以集合物作为抵押客体，这些财产应当是为某一具体经营目的结合而成的集合体。不动产实行登记后，可完全公示而不必转移占有，这样并不会影响物的利用，也就不必采用浮动抵押制度。动产的集合物作为抵押客体，是因为设抵的财产是种类物，并且处于不断变化流动的状态，以集合物设抵可以增大融资量。
3．浮动抵押人具有处分权
一般抵押担保制度中，抵押人转让已办理登记的抵押物必须通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。而浮动抵押中，抵押人在发生特定事件导致抵押冻结前，仍有权以正常经营的方式处分所占有的抵押物。从所有权占有、使用、收益、处分四项权能角度分析，抵押人几乎完全拥有这四项权能。浮动抵押人的这项权利不仅为抵押人省去众多麻烦，节省成本，更有利于物在市场运行中快速流通，创造新的价值。
4．浮动抵押具有转化性
在抵押期间，浮动抵押所覆盖的财产是变化不定的，这有利于抵押人开展正常经营活动。但抵押财产的变动性，妨碍了浮动抵押权的行使。浮动抵押权的行使应有明确、固定的担保物，因此，浮动抵押的另外一个显著特征就是在特定事项发生时将转化为固定抵押。我国《物权法》第196条将在债务履行期届满，债权未实现；抵押人被宣告破产或者被撤销；当事人约定的实现抵押权；严重影响债权实现的其他情形等情形规定为对抵押财产确定的事由。国内学者称之为“结晶”、“冻结”等。此时浮动抵押自动变为固定抵押，抵押人无权再处分任何抵押财产，以此保护抵押权人的利益。
二、浮动抵押的要件
根据《物权法》第181条的规定，浮动抵押权的设立应该满足以下条件：
（一）主体特定
设立浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者。企业包括国有企业、集体企业、公司企业、合伙企业和独资企业等。个体工商户是指依法经工商部门核准登记而从事工商业经营的人。农业生产经营者包括农村和城镇农业生产经营户和农业生产经营单位，是指在农业用地和单独的设施中经营农作物种植业、林业、畜牧业、渔业以及农林牧渔服务业的单位和个人。在《物权法》制定过程中，有观点认为，为交易安全考虑，应限制在只有股份有限公司才有权提供浮动抵押。但《物权法》并未对浮动抵押的主体做更多限制，考虑到如果限制企业的适用主体资格，将造成不同类型的企业在法律上不平等，因此，我国《物权法》将设立浮动抵押的主体规定为企业、个体工商户和农业生产经营者，充分反映了解决中小企业贷款难，促进经济发展的立法目的。这一规定敞开了中国动产担保融资之门，对于缓解中小企业和农民融资难问题无疑具有十分重要的意义。
（二）抵押标的物有限
浮动抵押标的物是浮动抵押的客体。根据法律规定，浮动抵押的客体限于现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品。其它动产和不动产均不得设定浮动抵押。无形财产也不得设定。这一规定与国外立法相比，抵押客体范围明显较窄。在个别欧美国家，法律则规定公司的全部财产都可以设定浮动抵押。我国《物权法》之所以作此种限制，主要是为了浮动抵押的创设与公示上的便捷，避免该制度过于复杂而造成理解和适用上的困难。
（三）设定形式有特殊要求
浮动抵押在公示上采取登记对抗主义，须采用书面形式，抵押合同生效时便设定抵押权设。《物权法》第189条第1款规定，“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”从《物权法》第181条、189条的规定来看，设立浮动抵押的当事人应当订立书面抵押合同，否则原则上不支持其抵押权请求。此外，办理浮动抵押时，应到抵押人住所地的工商行政管理部门进行登记。登记具有对抗善意第三人的效力，如未办理抵押登记，该抵押的财产被再次设定抵押权时，后位的已登记的抵押权人可以就该抵押财产优先于浮动抵押受偿。
三、完善浮动抵押制度的探讨
浮动抵押制度作为一项新型担保制度，在物尽其用，促进资金融通方面大有益处。但由于浮动抵押制度具有不确定性、变动性和复杂性，而我国《物权法》的规定又显得较为粗糙，因此在制度的建构上仍需进一步完善。
（一）完善浮动抵押登记制度
物权是一种对世权，具有强烈的排他性，物权设定和变动直接关系到交易各方的利益和安全。为了保障交易的安全和秩序，防止善意方遭受损害，应当通过公示使物权透明。目前，浮动抵押制度无法广泛使用，关键在于缺乏一种合适有效的公示方法，这不仅是其客体极为广泛，还因为客体主要是动产。在大陆法系国家，作为物权内容的公示方法，动产与不动产二者截然不同。不动产抵押以登记为适宜的公示方法，以不转移物的占有为主要特征；而动产质权以交付为公示方法，以移转担保物的占有为主要特征。
大陆法国家的物权理论中一般都奉行“一物一权”主义，即一个独立的物上仅能成立一个所有权。浮动抵押制度要求将抵押客体结合成为具有独立价值的一体而成为集合物，并且由于浮动抵押物处于不断流通、不断变化的状态，浮动抵押的以上特征都不符合采取传统的物权登记制度。再者，我国的担保登记制度分散、低效、登记机构不统一、登记效力不统一、要求提供的材料不统一、登记的内容不统一，使得大多数担保登记耗时费力，效力低下。《物权法》规定浮动抵押需登记后才能对抗第三者，而这一模糊的登记规定缺乏具体的细则指导，无法解决动产登记难的问题。
笔者认为，我国应在建立统一高效、简便易行的物权登记体系下，对浮动抵押物的登记做出专门的规定。首先，明确登记事项。考虑为了达到物权公示的效力，又要保护抵押权法律关系中各方的合法商业秘密，只需将诸如当事人基本情况、抵押客体范围、抵押期限、担保的债权等一些重要事项登记即可。同时，浮动抵押的登记应当采取按物的类别分别登记的办法，而不应采取一物一登记的办法。抵押人在日常的正常经营过程中正常处分抵押物，则该物自动流出登记范围，抵押人新购入的物品则自动流入登记范围，直至结晶。其次，设置程序上的救济措施，以维护浮动抵押各方的合法权益。再次，明确登记效力，具体规定浮动抵押与其它担保物权的效力次序和浮动抵押标的物变动处分对抵押权人的效力问题。此外，当浮动抵押变为固定抵押时，必须制作财产清单，及时变更登记事项。
（二）明确浮动抵押权效力顺位
浮动抵押权效力顺位问题实质上就是各债权人的受偿次序。担保债权人优先于无担保债权人受偿为理所应当，关键在于浮动抵押债权人与担保债权人之间的先后顺序。
1．破产费用、员工薪金及税款与浮动抵押权的优先效力问题
浮动抵押之债是民法主体之间的债务，而破产费用、员工薪金及税款则涉及社会的公共利益。在此问题上，国外有学者认为“浮动担保的债权人类似公司的股份持有人，较之仅有优先权的债权人，为公司工作从而也就是一定程度上为浮动担保债权人工作的员工，浮动担保权人的受偿顺序若优先于员工薪金的求偿权是不公正的”。笔者深表赞同，破产费用、员工薪金及税款应优先于浮动抵押权。因此，当浮动抵押人无法偿还债务而破产时，涉及的破产费用、员工薪金及税款应由抵押人先负责偿还后，抵押权人方可行使浮动抵押权。
2．浮动抵押与其它担保物权的优先效力问题
先设定并登记的担保物权优先于在后设定的浮动抵押。而浮动抵押设定之后，浮动抵押人又设定其它担保物权，两者的优先权如何并没有统一的观点。有观点认为，浮动抵押权应当优先于无担保债权，在浮动抵押权与其他担保物权并存时，应遵循法定担保物权优先于浮动抵押权，以及当事人的自由合意确定其效力顺位问题。笔者认为，在浮动抵押效力顺位上，应该区分浮动抵押转换为特定担保之前和之后的不同情况。在抵押人的全部动产特定为抵押物之前，其他担保物权应优先浮动抵押权；而在发生法定事由导致抵押人的全部动产特定为抵押物之后，该浮动抵押权即成为固定抵押，设押财产的流动性也不复存在，在此场合，浮动抵押权的效力应当优先于在此之后设立的担保物权。
3．先后设定的浮动抵押之间的优先效力问题
先后设定的浮动抵押之间的优先效力如何？笔者认为，在先登记设定的浮动抵押权有优先于在后设定的浮动抵押权，除非先设定浮动抵押的债权人以书面形式明确放弃优先权。这一点也体现在《物权法》第194条关于可以协议变更抵押权顺位等内容的规定上。
（三）厘定“正常经营”的事项
根据《物权法》第189条第2款规定，浮动抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。浮动抵押设定后，虽然浮动抵押人有抵押标的的处分权，但考虑浮动抵押的特点，为保护交易安全，立法必须平衡抵押物买受人与抵押权人相互间的权益。法律允许抵押人在正常经营过程中自由处分所占有的抵押物，但何为“正常经营”又难以以立法形式解释，这必然造成了债权人的利益难以保障。因此准确厘定正常经营范围对保护抵押权人意义重大。
当前，学界对如何界定正常经营活动范围争议较大，尚无定论。笔者认为，我国可借鉴英格兰法，对日常经营活动的范围做比较宽泛的界定，把买卖、交换、使用、清偿债务等出于正当目的需要而与抵押人继续经营有关的交易都列归正常经营活动范畴，同时赋予人民法院自由裁量权，由人民法院在遵循诚实信用原则和尊重善良风俗的基础上，结合交易习惯和商业惯例作出抵押人行为是否合理的判断。具体判断时，应注意结合两个因素：第一，存在有效的交易合同，买受人已支付合理对价；第二，财产所有权已转移给买受人所有。据此综合判断抵押人处分抵押物的行为是否属于正常经营活动范围。
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