摘要：相比英美保释制度，我国取保候审在性质定位上和适用方式上都相去甚远。《刑事诉讼法修正案(草案)》中对我国取保候审制度进行了完善，体现了对犯罪嫌疑人、被告人权利的保障，但在取保候审的适用方式、适用程序和相关保障措施方面仍然存在不足。应借鉴英美保释制度，完善我国的取保候审制度。
关键词：保释；取保候审；现状；完善
中图分类号：DF73 文献标识码：A 文章编号：1672-2663(2012)01-0073-04
一、保释制度的基本释义
(一)保释的含义
英语中的保释(bail)一词来源于法语，意指移交(deliv-er)。因为保释最初是指将被释放之人移交给为其提供担保或保证的人看管。保释制度经由在英国的初步确立和发展，已形成了相当完备的概念表述。在《简明不列颠百科全书》中，保释是指“法官或治安法官，在取得足以保证被释放人出庭应诉的担保以后，将被逮捕人或被监禁人释放的程序”。《牛津法律大辞典》对保释制度解释为，保释就是指在刑事诉讼中，被羁押人或其担保人在承诺履行一经传唤即到场参加诉讼，而获准释放的一种诉讼制度。英国现行的《1976年保释法》规定保释是诉讼当事人应当享有的一种权利，被告人从被羁押时起到判决前的整个诉讼过程中都有权提出保释的申请。
虽然英美国家关于保释的概念表述不尽相同，但其基本内涵是相同的，我们可以将其对保释的概念概括为：保释是指在刑事诉讼过程中，将犯罪嫌疑人、被告人附条件地予以释放的制度。其包含三方面的含义：一是在刑事诉讼过程中对被逮捕或被羁押的犯罪嫌疑人、被告人实施的；二是指一种非羁押性的措施，在保释期间享有人身自由；三是享有的人身自由是受一定条件限制的，由被保释人承诺遵守一定的条件或履行法定的义务来约束自己的行为。
(二)保释的方式
由于保释制度在英美法系国家的不同发展道路，更由于法律文化和表述的不同，各国依据不同的标准对保释做出了不同的分类。
在英国，根据法官在做出是否准予保释的过程中自由裁量权的受限制程度，可分为权利保释、裁量保释。英国《1976年保释法》中的权利保释，基本原则是被指控人有权依据无条件释放的规定获得释放，即授予被指控人特权，只要其履行法院判决之日参加诉讼的义务。只要犯罪嫌疑人和被告人不属于法律规定的例外情况都应予以保释，只要案件的诉讼活动尚未结束，还需犯罪嫌疑人或被告人继续到庭，法院原则上必须给予保释。但权利保释并不是适用于一切犯罪嫌疑人或被告人的，也不适用于一切诉讼阶段，而仅仅适用于在法庭接受传讯或审判的犯罪嫌疑人或被告人。裁量保释可以看做是对权利保释的一种补充。英美法系国家中的权利保释只适用于在法庭接受传讯或审判的犯罪嫌疑人或被告人，那么被逮捕、指控或定罪后的被告人则不享有权利保释，为了防止公权力在这一阶段对人权的侵犯，法律赋予犯罪嫌疑人、被告人申请保释的权利，也可由法官依职权决定裁量，并依据法律规定予以考虑的因素对犯罪嫌疑人或被告人是否准予保释进行自由裁量。
在美国，根据保释是否附加条件分为无条件保释和附条件保释。无条件保释是指只要被保释人承诺在法院今后关于本案的任何一次听审时，依照法院指定的日期和地点自动到场，法院予以保释。其实这里的无条件保释并不是绝对地没有任何条件，其大前提是被保释人承诺自动到场，这里的承诺不是口头的，而是应该出具保证书或交纳保证金。附条件保释是指依照法律规定，根据被检控者的具体情况而设定一些正常情况下保释时(针对无条件保释)所没有的附加条件，再准予保释，即附加特别条件的保释。美国的附条件保释，依据《1984年保释法》的规定，所附条件包括：(1)交给同意对被告人进行监督的人看管，看管人应当向法院报告被告人违反保释条件的情况；(2)不得更换现有工作，如果尚未就业，则应当积极地寻找工作；(3)继续进行或者开始实行教育性计划；(4)对被告人的社交或旅行加以特定的限制；(5)不得与犯罪被害人和可能就本案的犯罪问题作证的证人有任何接触；(6)定期向指定的警察局、审前服务机构及其他单位汇报；(7)对晚间活动做出特定的限制；(8)不得拥有枪支、有破坏性的器械或其它有危险性的武器；(9)不得酗酒，没有合法开业的医生开出的药方，不得服用《违禁品法》第102条中规定的毒品或其它违禁品；(10)接受对毒瘾、酒瘾及其他方面的医学、心理学或者精神病学治疗等等。对于美国的附条件保释，批评之声有之，但大部分学者还是持赞成的态度，其认为所附条件是法官根据具体的案件和犯罪嫌疑人或被告人的具体情况而“量身定做”的，有利于有针对性地约束被保释人在保释期间的行为。
根据保释的适用方式不同可分为保证金保证、保证人保证和具结保释。所谓保证金保证是指犯罪嫌疑人或被告人向司法机关交纳一定数额的金钱或财物保证其按时出庭接受审判并遵守保释期间的规定，由司法机关裁定准予释放的制度。这里的保释金范围很广，不单只包括现金，也可以是支票、具有担保价值的财物。保证人保证，是指由被保证人向法院或其他司法部门提供一名或数名保证人，以保证被保证人自动到庭接受审判。所谓具结保释，是指被告人向法院出具保证书，保证自己获释后按时到庭受审，即可获得释放。在美国，具结保释是“曼哈顿计划”的直接产物，其避开了保证金保证带来的弊端，使得交不起保证金的穷人可以通过具结保释的方式获得保释，但是法官应当对被保释人进行一系列的风险评价，确信其只出具保证书就可以保证履行自动到庭义务。
(三)保释的程序
虽然各国对保释制度的理解和规定有所不同，但程序上大概分为四个阶段：申请、听审、裁定及救济。
犯罪嫌疑人、被告人可以提出申请要求获得保释，但因保释在英美国家一直被视为是犯罪嫌疑人、被告人的一项重要的诉讼权利，在大多数情况下，无需提出申请，而是由具有决定权的司法人员主动审查决定是否对其保释。听审并非保释的必经阶段。一般情况下，犯罪嫌疑人或被告人符合保释的规定被保释或符合羁押的规定被羁押时，检控方或被告方都无异议不会引发听审程序。而如果当检控方要求羁押，辩护方要求保释时则会导致听审的出现。裁定是保释程序的必经阶段。只要控辩双方提出申请，不管是否同意保释，法官都必须做出正式书面裁定，因其将作为被告人申请救济的凭证。裁定分为两种情况：一种是准予保释裁定，在该裁定中必须明确被保释人遵守的条件以及违反保释规定后的处罚。另一种是不准予保释的裁定，在裁定中必须明确不予保释的理由。救济是对保释申请人权利的切实保护。当保释申请被不当拒绝或保释的附加条件不符合要求时，保释申请人可以通过复审、上诉等来救济自己的合法权利。
(四)违反保释规定的惩罚
保释是为了确保被保释人在享有人身自由的同时又能按时出庭受审，是法律对其的一种信任和宽容，如果其违反保释规定而漠视这种信任和宽容，则必定受到法律的惩罚。 对于违反保释规定的惩罚主要包括以下四种：一是撤销保释，签发逮捕令将被保释人逮捕。二是没收保释金或担保物。三是判处刑罚。在英国，如果被保释人违反保释条件逃跑则会被判处藐视法庭罪或潜逃罪。《1976年保释法》规定，如果刑事法院进行审判或因藐视法庭罪受到处罚的，应当被判处不超过12个月的监禁，或罚款，或两者并用。在美国则被判处逃保罪，《1984年联邦保释改革法》规定，对于逃保罪，根据原被指控的罪行的轻重处以不同的刑罚。四是对保释期间再犯新罪加重处罚。
二、我国取保候审制度之现状
(一)立法现状及不足
我国的刑事诉讼法中并未规定保释制度，国内学者提及保释制度都会联系到我国刑事诉讼强制措施中的取保候审制度，认为两者只是在文字表述上的差异，在本质上是无太大差别的。笔者认为，我国的取保候审制度同英美国家的保释制度不只是表述上的差异，更为根本的是性质上的不同。我国刑事诉讼中的取保候审，是指犯罪嫌疑人、被告人或法律规定的其他人员提出申请后，经人民法院、人民检察院或者公安机关同意后，依法责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交纳保证金，保证犯罪嫌疑人、被告人在不受羁押的条件下，不逃避或妨碍侦查、起诉、审判，并随传随到的一种强制措施。由法律规定可推出我国的取保候审与英美保释在性质上有本质区别，在英美国家保释是公民的权利，英国Luton大学的JohnPitts教授强调：“保释是一种权利，而不是一种特权。”它与“人生来是自由的”这一天然权利联系在一起。不是司法机关恩赐的权利，而是依法享有的。而我国取保候审被定性为公安司法机关的权力，由公安司法机关决定对犯罪嫌疑人能否适用取保候审。且立法规定中，取保候审的适用范围界定模糊，不易操作。适用方式单一，只有保证金保证和保证人保证两种方式，不具灵活性。
基于立法上的不足，在第十一届全国人大常委会第二十二次会议上，首次提交大会审议的《刑事诉讼法修正案(草案)》(以下简称《草案》)备受各界关注。其中，涉及到了对取保候审制度立法规定的修改和完善。《草案》在关于取保候审的适用条件上增加一款：“羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审措施的。”此款的立法本意在于防止超期羁押以及不必要的羁押，体现了对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。但是，实践中普遍存在着检察机关、侦查机关“打擦边球”，利用退回补充侦查、改变管辖“借时间”的情况，换言之，羁押期间届满，案件尚未办结的，检察机关完全可能以退回补充侦查或改变管辖为由，继续对犯罪嫌疑人进行羁押，因此，这一条款的有效性可能在实践中被架空。对于被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守的规定方面，《草案》增加了人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守一项或者多项规定：不得进入特定的场所；不得与特定的人员会见或者通信；不得从事特定的活动；将旅行证件、驾驶证件交执行机关保存。此项修改是一个亮点，吸取了美国附条件保释的精髓所在，增强了取保候审的实用性。
虽然《草案》重视了对取保候审制度的修改和完善，并在申请主体、适用条件和被取保人义务等方面进行了修改，体现了注重人权保障和追求程序正义，向现代民主法制国家迈了一大步。但是，在关于取保候审的方式违反取保候审的惩罚以及相关保障措施方面仍没有进行修改和完善，略显局限性。
(二)司法实践的现状
正是由于以上立法的种种缺陷和不明确，使得取保候审在司法实践中的运用和执行都不尽如人意。公安机关2005年取保候审率为16.6％，2006年升高了11个百分点，为27.8％，2007年也有所上升，为32.7％。反映出取保候审率在总体上平均为25.7％。而某检察机关的取保候审率呈下降趋势，从2005年的57.9％到2006年的46.2％，2007年则为25％，而且该检察院的取保候审率还远远高于同期该区的平均值。另外，外籍犯罪嫌疑人适用取保候审更难，适用率也就更低。外籍犯罪嫌疑人诉前的羁押率高达90.5％。由此可见，取保候审的适用比例极低。
在执行中也暴露出了很多问题：一是执行工作不到位，取保候审形同虚设。按刑事诉讼法的规定取保候审人离开居住的市县要经过执行机关的批准。而实践中，有的被取保候审人未经批准长期在外经商、居住。二是取保候审该撤销的没有及时撤销。有的公安机关对被追诉者适用取保候审后，案件就搁置在一边不予理睬，已经超过取保候审的法定期限也不办理撤销手续，办案机关常常是“有前手、无后手”。在这种情况下，被取保候审人就依然处于被强制的状态，不能恢复人身自由，严重地侵犯了被取保候审人的人身权益。
三、借鉴英美保释制度完善我国取保候审制度
(一)取保候审制度改革的不同观点
关于如何改革我国的取保候审制度，引起了法学界激烈争论，总体上分为两种观点。一种观点认为，我国的取保候审存在的问题过多，并且存在一些不能通过简单的改革就能解决的根本性问题，因而主张废除取保候审而全面移植保释制度。并且有学者认为保释制度能从根本上解决我国的羁押问题。另一种观点则认为，全面移植保释在我国并不具有必要性和可行性，而应当在借鉴和吸收国外保释制度的合理因子的基础上完善我国的取保候审制度。
笔者认为，一项法律制度的重新设计是一项高度复杂且具有艺术性的工作，即非朝夕可以完成，更非仅是追求单一价值最大化的结果。我国与英美国家有着截然不同的法律文化和法律环境，且不完全具有构建保释制度的理论基础和相配套制度，如果全面移植很可能造成“东施效颦”的后果。所以笔者赞同第二种观点，根据我国具体国情并借鉴外国经验的基础上，完善我国的取保候审制度。
(二)取保候审制度完善的相关措施
1.重新构建取保候审的理论基础。
我国取保候审制度的理论基础过于单一，很大程度上造成了取保候审制度在实践应用中的困境，也背离了取保候审制度设置的立法初衷。因此我们需要重新构建取保候审的理论基础，应当借鉴外国保释制度的成熟经验，将人权保障和无罪推定加入取保候审制度的理论基础，这既是取保候审制度的必然需要，也是文明法治前行的必然趋势，将我国取保候审的理论基础上升到一个多元化、人性化、文明化的高度。
2.简化取保候审的审批程序，缩短取保候审的审批时间。
现阶段在立法还没有修改的情况下，在法定取保候审的审批程序中应当尽量简化取保候审的审批程序，在法定审批时间内尽量缩短审批所需的时间，这样既可以保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，又可以缩短整个诉讼活动的时间，提高诉讼效率。
3.增加取保候审的保证方式。
在取保候审的保证方式上，应当在完善保证金保证和保证人保证的基础上设立多元化的保证方式。
我国目前的保证金仅仅限于现金，种类单一又缺乏适用上的灵活性。在司法实践中，有些当事人具备取保候审的条 件，但是由于某种原因不能交纳特定数额的现金，而我国取保候审又不允许采用其他财产担保(包括一些不动产的抵押等)，导致有些本可以适用取保候审的犯罪嫌疑人、被告人未能被取保候审而被羁押。因此，为了提高取保候审的适用率，减少不必要的羁押，我国在取保候审的保证方式上应当增加财产保证制度，允许犯罪嫌疑人、被告人以非现金财产作为担保。根据我国现行法律规定，保证金保证与保证人保证不可以同时适用。但实际上，两种保证方式在适用上并不存在矛盾，在特定的情况下允许合并适用保证金保证和保证人保证，可以平衡两者自身的不足，从而增强取保候审的适用效果。如果我国立法规定了财产保证和具结保证的方式，也应当允许多种保证方式的灵活组合与运用。
在完善保证金保证和保证人保证的基础上，可以增加具结保释这一保证方式。英国学者解释：“具结释放就是指某人在法官或者治安法官面前签署的一种保证书或者承诺书，通过签署具结释放保证书，该人将保证自己实施或不实施某一特定的行为。”可见，这种个人具结的方式主要是被保释人自己的信誉保证。实际上，有很多犯罪嫌疑人、被告人虽然涉嫌犯罪，但是他们在社会上具有很好的信誉。当其无法提供保证人或保证金时，他们本身就可以以自己的信誉作保证。并且，他只是涉嫌犯罪而并不是犯罪人，如果仅以其不能提供保证人或保证金而拒绝其保释请求是极其不合理的。因此，笔者认为可以引入以犯罪嫌疑人、被告人本身的信誉作保证的个人具结。
4.构建取保候审审前风险评估机制。
取保候审的审前风险评估即明确取保候审风险小的正指标和取保候审风险大的负指标，通过广泛收集、核实犯罪嫌疑人、被告人的相关信息，在总体衡量的基础上作出的判断。取保候审前风险评估不但能解决是否取保候审的问题还可以解决具体采用什么保证方式更为有效、采用什么监督方式更为有效的问题。所以构建取保候审审前风险评估机制是相当有必要的。
5.加强取保候审期间的监管机制。
现有的监管机制情况是：公安机关难以独立完成取保候审期间的监管工作，因此应当确立其他机构和组织与公安机关共同参与的共同监管机制，形成以“政府为主导，社会机构参与”的模式，发挥政府(特别是社区机构)的主导作用，广泛吸取社会各方面的力量参与，弥补司法资源的不足。通过群体监督，被取保候审人定期报到制度以及运用一些高科技设备等方式更好地加强取保候审期间的监管机制。
(责任编辑 王勇)