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秦汉髡、耐、完刑考 髡墨之刑

时间:2019-01-30 来源:东星资源网 本文已影响 手机版

  提 要:髡、耐、完是秦汉时期的刑名,但是关于其适用对象、刑罚如何执行以及三者之间的关系问题,近百年来的法律史研究中始终存在争议。本文以秦汉时期的传世文献与出土文献为研究文本,提出髡、耐、完三个刑名之间的区别。髡刑从其产生至秦汉时期完成了从劳役刑到劳役附加刑的转变,耐刑在量刑轻重上与耐为隶臣妾相当,“完”字本身意为保留身体的完整,有时也作“完为城旦舂”的省略语。东汉以后髡、耐、完刑发生了重大变化,成为劳役刑的通称,至隋以后为徒刑所取代。
  关键词:秦汉;髡刑;耐刑;完刑;城旦舂
  秦汉史籍中经常将髡、耐、完三者并提,但是由于对史料理解的分歧以及史籍记载中的矛盾之处,对于髡、完、耐刑之间的关系历来存在较大的争议。目前学术界对此问题的研究主要形成了以下5种观点。第一种观点以沈家本、程树德为代表,认为髡与耐不同,而耐即是完。1第二种观点认为耐刑是剃去鬓?而保留头发,髡刑则是剃光头发和鬓?,髡即为完。2第三种观点认为在不同的历史时期,完的涵义并不一样:先秦至汉初,完相当于髡;而汉文帝以后,完又相当于耐。3第四种观点认为秦代完为耐,文帝以前完为耐或髡,文帝以后完是不加肉刑、髡刑的意思。4第五种观点认为髡、完、耐三者之间互不相同。5前辈学者的研究成果留下很多启示,但也有一些值得商榷之处,特别是结合张家山汉简的内容,我们发现其中许多问题还需要重新诠释。
  一、髡刑――从劳役刑到劳役附加刑的转变
  目前法律史学界普遍将髡刑视为一种剔去头发或剔去头发和胡须的一种刑罚。笔者认为,这种说法是值得商榷的,髡在文字意义上确是剃发的意思,《说文解字》中对髡的解释是“髡,剃发也”。6《左传•哀公十七年》记载了这样一件事,“(卫庄公)见己氏之妻发美,使髡之,以为吕姜?”。7卫庄公看见别人妻子的头发很漂亮,就命人将她的头发剪下来,给自己的夫人吕姜作为假发。但髡刑作为一种刑罚来说,却并不仅仅是剔去头发。
  史籍中对髡刑这一刑名的记载最早见于《周礼》。《周礼•秋官司寇》云:“髡者使守积”, 郑玄注曰:“髡者,必王之同族。不宫者,宫之为翦其类,髡头而已。守积,积在隐处宜也。”1郑玄认为髡刑最初为宫刑的替代刑,只适用于贵族。但是受到髡刑的人同时还要服劳役,即“守积”。《文献通考•刑考一》也说:“髡者使守积”,郑众注云:“髡当为完,谓居作三年,不亏体也。”姑且不论髡与完的关系如何,郑司农之注是注前代还是注当世,也都说明在他看来髡刑不仅仅是毛发刑,它从本质上讲是一种劳役刑。而且,值得注意的是,髡刑最初作为一种看守仓库物资的劳役刑,实际上在劳役刑体系中还是比较轻微的,与后世的劳动强度相比要轻松得多。
  秦代髡刑的具体情况已很难做出确切的考证,秦史资料中不见有单独适用髡头的记载,《睡虎地秦墓竹简》中也未见髡刑。尽管如此,我们认为秦代一向轻罪重刑,不太可能有仅剃去头发的刑罚。秦代服修筑城墙这种劳役的囚徒是需要髡头的,《太平御览•刑法部》引《风俗通》云:“秦始皇遣蒙恬筑长城,徒士犯罪(亡)依(止)鲜卑山,后遂繁息,今皆髡头衣赭,亡徒之明效也。”2此时髡头已不再是宫刑的替代刑,让囚徒髡头穿赭衣的目的是醒目,防止其逃跑。秦始皇下“焚书令”也说,“令下三十日不烧,黥为城旦”,如淳曰:“《律说》‘论决为髡钳,输边筑长城,昼日伺寇虏,夜暮筑长城’。3按照如淳的解释,秦代黥为城旦者,皆要髡钳,即剃发并戴囚具,白天侦视边防动静,晚上修筑长城。故而,笔者认为,髡刑发展到秦代已经发生了变化,这种变化有两方面,一方面它从劳役刑这种主刑演化为其他劳役刑的附加刑,是其他劳役刑的加重形式;另一方面劳动的强度也有了极大的增加,从事的是修筑城墙这种高强度的体力劳动。
  汉承秦制,汉法中仍无单独适用髡者,皆曰髡钳,是髡钳城旦舂的简称。髡钳城旦在文帝进行肉刑改革以后才产生,下文中将会论及。劳役刑中以城旦舂最重,髡钳城旦舂为城旦舂的加重刑。至今为止尚未见其他劳役刑如鬼薪白粲、隶臣妾等加髡钳的情况,似只有城旦舂可附加髡钳。不仅如此,汉代的劳役刑是有一定期限的,如淳曰:“城旦,四岁刑”,4汉卫宏撰《汉官旧仪》载髡钳城旦舂为五年,完为城旦舂四年。5不论髡钳城旦舂的期限是四年还是五年,并不影响其作为劳役刑的性质。但是与秦代不同的是,很有可能汉代服劳役刑的囚徒并非皆要髡头,有些囚徒是“不髡”的,正如《史记》索隐引江遂曰:“汉令称完而不髡曰耐。”6虽囚徒不必全部髡头,但奴婢却是要髡头的。《史记•季布列传》:“乃髡钳季布,衣褐衣,置广柳车中,并与其家僮数十人,之鲁朱家所卖之。”7季布为躲避刘邦追捕,乔装成奴婢,与其他奴婢一样,要髡头衣赭。季布的身份为奴婢而非囚徒,故而此处所言“髡钳季布”之“髡钳”并非是一种刑罚。再如,汉九年赵王张敖被告谋反,在被诏捕至长安的路上,赵王相贯高与客孟舒等十余人“皆自髡钳,为王家奴”,8随王至长安。
  综上,至少在汉代学者看来,髡刑最初是一种有固定期限的劳役刑,为宫刑的替代刑。秦汉史料中也未见单独适用髡头的记载。《周礼》云:“髡者使守积”,说明在《周礼》成书的年代髡刑还只是较为轻微的劳役刑,只需从事看守物资这样较轻的劳役即可。而后髡头替代刑的性质发生改变,不再只适用于贵族,演变为劳役之上的附加刑。
  二、耐刑――与耐为隶臣妾相当的劳役刑
  对耐刑的性质,各种记载多有出入。自沈家本以来,大致形成了两种观点。一种观点认为,耐刑就是完刑,即两种刑罚都是剔去鬓?而保留头发。持这种看法的占大多数,包括程树德以及现在中国大陆地区出版的大部分《中国法制史》教材。另一种观点将耐刑与完刑相区别,认为耐刑不等于完刑,耐刑是剃去鬓?而保留头发,完刑则是剃光头发和鬓?,完刑实际为髡刑,持这种观点的代表是蔡枢衡先生。
  (一)“耐”字的本义
  耐刑具体产生于何时已不可考,但秦汉的文献中有关于耐刑的记载,且已发展为一种较为成熟的刑罚。“耐”字古写为“?”,左边均为“而”字。《说文解字》云:“而,须也。”段玉裁注曰:“颊毛也,象毛之形。”1右边从刂、从寸,意为以刀剔去鬓?。作为一种刑罚,耐刑与髡刑常常被并提,应劭曰:“轻罪不至于髡,完其耐鬓,故曰耐。”2许慎在《说文解字》中也说:“耐,罪不至髡也”。3汉代以后,耐刑的刑名逐渐被废除,对耐刑性质的认识开始逐渐模糊。唐人作《礼记正义》将耐刑释为:“古者犯罪,以髡其须,谓之耐罪,故字从寸,寸为法也,以不亏形体,犹堪其事,故谓之耐。”4清人段玉裁作《说文解字注》,“耐之罪轻于髡,髡者剔其发也,不剔其发,仅去须鬓,是曰耐”。5仍将耐释为保留头发,仅剔去鬓?的刑罚。
  (二)耐刑的性质
  目前,学术界一般认为耐刑是比髡刑轻一等的刑罚,髡刑是剔去头发,而耐刑保留头发,仅剔去鬓?。6但是如果仅这样理解耐刑似乎仅流于对“耐”字表面的理解。而部分日本学者则认为,“耐”并非刑罚的具体称谓,而是一类刑罚即不施肉刑、较附加肉刑的劳役刑轻的劳动处罚的总称。7笔者认为耐刑不仅仅是剔去胡须的毛发刑,而应当与髡刑一样是一种劳役刑。但其并不是所有劳动处罚的总称,因为耐刑在整个劳役刑体系中明显轻于城旦舂,从其适用的罪名和刑罚的轻重上看,其大体相当于耐为隶臣妾。
  如前所述,既然秦汉时期髡刑并非是仅仅剃去头发的刑罚,那么耐刑也不应当仅仅是剃去须鬓的刑罚,否则的话二者的轻重比将严重失调。笔者认为耐刑并非是一个独立适用的刑罚,它既可以如同髡刑一样作为劳役刑的附加刑,同时史籍中单独出现的“耐”,其轻重亦相当于耐为隶臣妾。具体论之,理由如下:
  第一,耐刑可以作为劳役刑的附加刑。秦汉时期的劳役刑有城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇、侯五种。通过对秦简的考察发现,这五种劳役刑均可附加耐。如耐为城旦,龙岗秦简第129简记载了对收缴田租违法行为的惩治性规定:“人及虚租希(稀)程者,耐城旦舂。”8耐为鬼薪:《睡虎地秦墓竹简•法律答问》:“葆子□□未断而诬告人,其罪当刑城旦,耐以为鬼薪鋈足。’?葆子之谓?(也)。”9耐为隶臣妾:《睡虎地秦墓竹简•法律答问》:“司寇盗百一十钱,先自告,可(何)论?当耐为隶臣,或曰赀二甲。”10耐为司寇:《睡虎地秦墓竹简•法律答问》:“当耐司寇而以耐隶臣诬人,可(何)论?当耐为隶臣。”11耐为侯:《睡虎地秦墓竹简•秦律杂抄》:“为(伪)听命书,法(废)弗行,耐为侯(候)。”12可见,耐刑是可以作为劳役刑的附加刑的。当它作为劳役刑的附加刑时,其内容应当是“耐”字的本义,即在劳役刑之上附加剃去须鬓的刑罚。
  第二,当耐刑独立出现时并非仅是剃去须鬓的刑罚。秦简中也有耐刑独立出现的情况。如《睡虎地秦墓竹简•秦律杂抄》:“分甲以为二甲?者,耐”;13“军新论攻城,城陷,尚有栖未到战所,告曰战围以折亡,?(假)者,耐”。14以睡虎地简为例,单独出现耐的地方有十处,分别适用于军事指挥犯罪、申报军功弄虚作假、盗窃罪、伤害罪、逃避服役、偷盖县丞官印逃往六种
  犯罪行为。这六种犯罪行为都是较为严重的犯罪行为,不可能仅处以剃去须鬓的刑罚。比如其中规定在祭祀未完成时盗窃祭祀用的祭品,即使所得赃款不足一钱,也要处以刑罚,“祠固用心肾及它支(肢)物,皆各为一具,一(具)之臧(赃)不盈一钱,盗之当耐。”1从此处的内容看,似乎是处以耐刑,但是,《睡虎地秦墓竹简•法律答问》同样也很清楚地记载,盗“不盈二百廿以下到一钱,(迁)之”。2即盗窃一钱以上至二百二十钱以下就要处以迁刑,那么盗窃祭祀用品这样情节更恶劣的行为如果仅处以剔去须鬓的刑罚不免轻重失当,也不符合秦代轻罪重罚的一贯原则。再如,《二年律令•具律》第119简规定: “赎死,金二斤八两。赎城旦舂、鬼薪白粲,金一斤八两。赎斩、府,金一斤四两。赎劓、黥,金一斤。赎耐,金十二两。赎千(迁),金八两。”3从这一条简文可以看出,赎耐仅比赎城旦舂、鬼薪白粲和赎肉刑轻,比赎迁重,这说明耐刑是比城旦舂、鬼薪白粲和肉刑轻,但是比迁刑重的刑罚。既然耐刑比迁刑更重,则耐刑不可能仅仅是剔去须鬓。
  第三,耐刑的轻重大致相当于耐为隶臣妾。笔者认为,秦汉时期的耐刑不仅是一种劳役刑,而且这种劳役刑的轻重大致相当于耐为隶臣妾。
  首先,二者均适用于盗窃赃值一百一十钱的犯罪。《睡虎地秦墓竹简•法律答问》:“士五(伍)甲盗,以得时直(值)臧(赃),臧(赃)直(值)过六百六十,吏弗直(值),其狱鞫乃直(值)臧(赃),臧(赃)直(值)百一十,以论耐,问甲及吏可(何)论?甲当黥为城旦。”4也就是说,按照法律规定盗窃赃值一百一十钱应当处以耐刑。而同样是盗窃赃值一百一十钱,“司寇盗百一十钱,先自告,可(何)论?当耐为隶臣,或曰赀二甲”,5这一条是说司寇盗窃一百一十钱应当被判处耐为隶臣妾。虽然有自首的情节,但由于是司寇盗窃,所以自首减轻的情节被抵消。还有一条简文与本段第一条简文的内容相近,“士五(伍)甲盗,以得时直(值)臧(赃),臧(赃)直(值)百一十,吏弗直(值),狱鞫乃直(值)臧(赃),臧(赃)直(值)过六百六十,黥甲为城旦,问甲及吏可(何)论?甲当耐为隶臣,吏为失刑罪。”6盗窃赃值一百一十钱仍然是处耐为隶臣妾。这三条简文相比较可以看出,盗窃的数额相同,前者处耐刑,后二者处耐为隶臣妾,说明耐刑与耐为隶臣妾应是轻重相当的。盗窃赃值一百一十钱被判处隶臣妾还可以由《二年律令》来佐证,《二年律令•盗律》第55、56简:“盗臧直过六百六十钱,黥为城旦舂;六百六十到二百廿钱,完为城旦舂;不盈二百廿到百一十钱,耐为隶臣妾;不盈百一十到廿二钱,罚金四两;不盈廿二钱到一钱,罚金一两。”7可见,一百一十钱是秦及汉初盗窃罪以赃值量刑的一个重要标准值。
  其次,二者均适用于斗殴致人损伤的犯罪。睡虎地简和张家山简中都有斗殴致人损伤的相关规定,如《睡虎地秦墓竹简•法律答问》:“妻悍,夫殴治之,?(决)其耳,若折支(肢)指、? (体),问夫可(何)论?当耐”,8还有“或斗,啮断人鼻若耳若指若唇,论各可(何)?(也)?议皆当耐。”9即在斗殴中毁损人的耳朵,致人肢体骨折,咬掉人的鼻子、耳朵或唇,均处以耐刑。《二年律令•贼律》中也有第27简:“斗而以?及金铁锐、锤、椎伤人,皆完为城旦舂。其非用此物而眇人,折枳、齿、指,?体,断决鼻、耳者,耐。”10但是,同样是在《二年律令•贼律》中,还有这样一条简文,“斗殴变人,耐为隶臣妾”,11即在斗殴中致他人流产,处耐为隶臣妾。同样是致人身体伤害的犯罪,前者处耐刑,后者处耐为隶臣妾,说明二者应是相当的。特别值
  得注意的是前引《二年律令》第27简,其中包括两方面内容,一方面如果在斗殴的过程中以利器伤人,处以完为城旦舂;另一方面如果没有使用利器,则处以耐刑。前一情节更重,后一情节稍轻,但是如果后一情节仅是处以剔去胡须的刑罚的话,前后未免轻重失当。故而,后者处耐刑实际上是劳役刑,相当于耐为隶臣妾,这样才能与前一情节中的完为城旦舂相对应。
  再次,赎耐仅比耐为隶臣妾轻一等。《二年律令•兴律》第398简: “当戍,已受令而逋不行盈七日,若戍盗去署及亡盈一日到七日,赎耐;过七日,耐为隶臣;过三月,完为城旦。”1这是关于戍守的士兵私自逃跑的法律规定,从中可以看出,以逃跑的天数量刑,天数越多,刑罚越重。七日以内,赎耐;七日至三个月,耐为隶臣妾;三个月以上则完为城旦舂。很明显,赎耐仅比耐为隶臣妾轻一等,说明赎耐的“耐”指的是“耐为隶臣妾”。逃跑七日以内,虽处耐为隶臣妾,但是允许以钱赎罪;但七日以上至三个月,直接处耐为隶臣妾,不允许以钱赎罪。还有一条简文作同样解释,《二年律令•亡律》第158简:“女子已坐亡赎耐,后复亡当赎耐者,耐以为隶妾”。2女子逃跑本应处以赎耐,但因再次逃跑属于累犯,按照秦汉法律累犯加重的原则,故而应在赎耐基础上加一等,即为耐为隶妾。
  最后,将耐刑看做耐为隶臣妾就可以解释女子何以适用耐刑。前引《二年律令•亡律》第158简“女子已坐亡赎耐”,女子没有胡须,不可能对其适用剔去胡须的刑罚,所以耐不能仅作剔去胡须解释,而是耐为隶妾的意思。有的简文中对女子适用耐刑的情况就直接称为“耐以为隶妾”,如《二年律令•?律》第190简:“奴取主、主之母及主妻、子以为妻,若与奸,弃市,而耐其女子以为隶妾。”3当女子因犯罪被判处耐刑时,应只承担隶妾这样的劳役即可。
  以上证据可以表明,耐刑的轻重相当于耐为隶臣妾,很可能“耐”就是耐为隶臣妾的省略语,因为二者适用于同样的犯罪行为。秦及汉初,在法家轻罪重罚思想的影响下,不存在仅仅剃去须鬓而不附加任何劳役的刑罚。
  多,史籍中关于完刑的记载颇多出入,因而使得这一问题较为复杂。概括起来学术界主要有四类观点,一是完为耐,二是完为髡,三是完为不加髡剃,四是完与髡、耐各不相同。笔者认为,应当对史料中出现的有关“完”的地方加以梳理,仔细分析其所指。有时“完”是文字意义上的,即单纯指该字本身的意义,是指在服劳役刑时不加肉刑和髡剃,即保留身体发肤的完整;有时“完”是指完为城旦舂,是完为城旦舂的省略语。如果我们从上述两个方面对史料中的“完”详加甄别,那么不仅有助于我们更好地理解完刑的内容,而且争议之处也将大大减少。
  (一)“完”字本身的含义
  《说文解字》云:“完,全也”,4意即保留人身体的完整。史籍中出现的“完”无论是正史中的记载,还是后人的训诂,有时只是解读该字本身的意义。如《史记》索隐江遂曰:“汉令称完而不髡曰耐。”5这里“完”不是刑名,仅是从文字上将完训诂为“不髡”。 此外《汉书•惠帝纪》记载:“民年七十以上若不满十岁有罪当刑者,皆完之。”孟康注曰:“不加肉刑髡剃也。”6孟康认为完即是“不肉、不髡”,孟康为三国曹魏人,他对汉代法令的解释应是可信的。同样的解释也见于唐代,《汉书•刑法志》云:“完者使守积”,颜师古注曰:“完,谓不亏其体,但居作也。”7所以,笔者认为,从“完”字本身的意义出发,“完”即是保留身体发肤的完整。这种完整既包括肉体的完整也包括头发的完整,秦汉时古人甚至把头发看得比肉体器官更重,因其精神意义更重。特别是髡刑本为宫刑的替代刑,故而保留身体完整是既不加肉刑,也不加肉刑的替代刑――髡刑。
  (二)作为“完为城旦舂”省略语的“完”
  史籍中出现的“完”有时是“完为城旦舂”的省略语。此时“完”是作为刑名出现的,如文帝进行刑罚改革,《汉书•刑法志》云:“臣谨议请定律曰:诸当完者,完为城旦舂。”1再如唐人李贤注《后汉书》注曰:“完者,谓不加髡钳而筑城也。次鬼薪、白粲,次隶臣妾,次作司寇。”2这里所言之“完”即是完为城旦舂的省略语。
  城旦舂是秦汉时期一种重要的劳役刑,在整个劳役刑体系中是最重的。但是对于城旦舂的刑等问题历来存在很大争议。有学者将城旦舂分为刑城旦舂和完为城旦舂两等,3也有学者主张自汉文帝进行刑制改革后开始出现髡钳城旦舂。4笔者较为认同后一种观点,即在文帝改革前,城旦舂分为刑城旦舂(主要是黥为城旦舂或黥劓以为城旦舂)、耐城旦舂(耐城旦舂至今仅在《龙岗秦简》中一见)和完为城旦舂三种;文帝改革后,因肉刑被废除,城旦舂分为髡钳城旦舂和完为城旦舂,耐城旦舂至今未见。如前所述,秦代从事城旦劳役的囚徒均要髡头衣赭,故此时在城旦舂上附加髡刑是没有任何意义的。而且综观史料,无文帝改革前有髡+城旦舂的记载。睡虎地秦简中城旦出现71次,多是刑城旦舂、黥为城旦舂或完为城旦舂,没有髡城旦舂或髡钳城旦舂的说法。张家山简《二年律令》中城旦更是出现了88次之多,也均是黥为城旦舂或完为城旦舂,没有出现髡钳城旦舂。在两份法律文献中,城旦出现的频率如此之高,却都没有髡+城旦舂的说法,传世文献中也没有任何记载,这说明在秦及汉初仅有刑城旦舂(或黥为城旦舂)以及完为城旦舂两等。《二年律令》中的一条简文也可以充分证明这一点,《告律》第127、128简:“告不审及有罪先自告,各减其罪一等,死罪黥为城旦舂,城旦舂罪完为城旦舂,完为城旦舂罪鬼薪白粲及府(腐)罪耐为隶臣妾,耐为隶臣妾罪耐为司寇…”5这里说的是告不审和有罪先自告,皆可减一等处罚,死罪减一等是黥为城旦舂,黥为城旦舂减一等就是完为城旦舂,其次就是鬼薪白粲,再无其他城旦舂刑了。
  汉文帝十三年(公元前167年)废除肉刑,“诸当完者,完为城旦舂;当黥者,髡钳为城旦舂。”6这里表达的相当明确,将黥为城旦舂改革为髡钳城旦舂,完为城旦舂不变。但恰恰是晋人臣瓒对此处的注释使人如坠云雾中,使本来很明确的意思变的复杂,臣瓒曰:“文帝除肉刑,皆有以易之,故以完易髡,以笞代劓,以?左右止代刖。今髡曰完矣,不复云以完代完也。此当言髡者完也。”7臣瓒认为文帝除肉刑时“以完易髡”,但实际上在臣瓒之前已有孟康明确表示过,完即为“不加肉刑髡剃也”,完与髡本就不同,如何以完易髡?而且前引《汉书•刑法志》原文中明确说“当黥者,髡钳为城旦舂”,髡钳城旦舂是此次改革中用来替代黥为城旦舂的,又何来以完易髡?故而,臣瓒之说根本不足信。
  (三)完与耐
  前文已述及,耐刑相当于耐为隶臣妾,完为不肉、不髡,即不施肉刑,不剃头发,完一般与城旦舂复合使用,二者自然不相等同。这里所说的完与耐的问题是指完是否要剃须鬓。笔者认为,完应是不附加剔须鬓的。其原因主要有二:首先,如前所述,根据《龙岗秦简》“人及虚租希(稀)程者,耐城旦舂。”8同时《龙岗秦简》中又见两处完城旦舂,这说明完城旦舂与耐城旦舂不同,完为不肉、不髡、不耐,所以完城旦舂应比耐城旦舂更轻一等。再者,古人将须鬓看得极重,《孝经》云:“身体发肤,受之父母,不敢毁伤,孝之始也。”9而《说文解字》言:“完,全也”,既是保留身体的完整,那么就不可能在施用完刑时剃掉须鬓,否则就是“不全”了。
  东汉以后,秦及西汉以来已成体系的劳役刑刑制开始发生巨大的变化,劳役刑不论是在刑名上还是在刑等上均发生变革,此时髡、耐、完已失去已有的含义,演变为劳役刑的通称。东汉时以耐刑作为劳役刑的统称。《后汉书•光武帝纪》引《前书音义》曰:“一岁刑为罚作,二岁刑已上为耐。”1根据此注,光武帝时耐刑已指二年以上的劳役刑。曹魏《新律》以髡、完、作来指称劳役刑。《晋书•刑法志》记载曹魏“死刑有三,髡刑有四,完刑、作刑各三……”2可见此时髡刑成为仅次于死刑的一类刑罚,共分四等,虽然髡刑不再仅指髡钳城旦舂,但仍是劳役刑中最重的一类。完刑三等,应是轻于髡刑的一类劳役刑,但其内容已不可考。西晋《泰始律》一改曹魏对劳役刑的繁复规定,将劳役刑统称为髡刑,分为四等,《唐六典•尚书刑部》“髡刑有四:一曰髡钳五岁刑,笞二百;二曰四岁刑;三曰三岁刑;四曰二岁刑。”南朝律典均承袭《泰始律》,变化不大。但自此之后以髡刑作为劳役刑统称的用法再不见于律,及至北齐,又恢复东汉的做法,以耐刑作为劳役刑的统称。《隋书•刑法志》载北齐律“其制刑为十五等之差:弃市已上为死罪,大罪枭其首,其次弃市,刑二岁已上为耐罪。”3可见在《北齐律》中仍将二年以上劳役刑称为耐刑,但后来颁布的《新令》中又有了变化,一年至五年劳役刑均称为耐刑,“又上《新令》四十卷,大抵采魏、晋故事。刑名五:一曰死……二曰流刑……三曰刑罪,即耐罪也。有五岁、四岁、三岁、二岁、一岁之差。凡五等……四曰鞭……五曰杖……”4在《新令》中,耐罪也叫刑罪,已成为五等劳役刑,从一年到五年不等,以一年为一个刑等。
  及至北周,又改劳役刑刑名为“徒”。《隋书•刑法志》记载北周《大律》定刑罚为杖、鞭、徒、流、死五刑,五刑之属各有五等,其中徒刑五等,“徒刑五,徒一年者,鞭六十,笞十。徒二年者,鞭七十,笞二十。徒三年者,鞭八十,笞三十。徒四年者,鞭九十,笞四十。徒五年者,鞭一百,笞五十。”5也就是说,徒刑分别为徒一年至徒五年,同时还要在徒刑之外施加鞭、笞,与前代相比,无疑是加重了劳役刑。但是其改劳役刑的刑名为“徒”却是一次重要改革,这一称谓为隋《开皇律》所继承,此后历代因袭不变。
  综上,自东汉光武帝以后对劳役刑的称谓不尽相同,但是均以髡、耐、完来指代劳役刑。还有一点值得注意的是,在劳役刑刑名演变的同时,其刑制也发生了重大变化。秦汉时的劳役刑均可以既作为主刑独立适用,也可以在劳役刑之上加附加刑。但是,自魏晋以后,劳役刑之上不再加附加刑,而且仅以劳役刑年限的不同表示刑等之差,不再区分劳动强度的轻重。这一变化,使得劳役刑的刑制更加简单,适用起来也更加方便。这一变化同时也满足了肉刑逐渐被废除后,由以往的死刑和肉刑为主的刑罚体制向死刑、劳役刑和身体刑为主的刑罚体制过渡的需要。
  [作者连宏(1978年―),东北师范大学历史文化学院博士生,吉林,长春,130024;长春理工大学法学院讲师,吉林,长春,130022]
  [收稿日期:2012年1月10日]
  
  (责任编辑:王彦辉)
  ? 本文是2011年教育部青年基金项目阶段性成果(项目编号:11YJC770026)。
  1 参见沈家本:《历代刑法考》,北京:中华书局,1985年,第301页。程树德:《九朝律考》,中华书局,2006年,第44页。
  2 参见张中秋:《“耐刑”、“完刑”考辨》,《辽宁大学学报》,1987年第1期。
  3 参见张全民:《髡、耐、完刑关系考辨》,《湘潭大学社会科学学报》,2001年第5期。
  4 参见韩树峰:《秦汉律令中的完刑》,《中国史研究》,2003年第4期。
  5 参见徐世虹:《秦及汉初律中的城旦刑》,《中华法系国际学术研讨会文集》,北京:中国政法大学出版社,2007年,第189页―第204页。
  6 许慎撰,段玉裁注:《说文解字》,上海:上海古籍出版社,1981年,第428页。
  7 阮元校刻:《十三经注疏•春秋左传正义》卷60,《哀公十七年》,北京:中华书局,1980年,第2179页。
  1 阮元校刻:《十三经注疏•周礼注疏》卷36,《秋官司寇》,第883页。
  2 李?等:《太平御览》卷649,《刑法部十五》,北京:中华书局,1960年,第2902页。
  3 司马迁:《史记》卷6,《秦始皇本纪》,北京:中华书局,1959年,第255页。
  4 司马迁:《史记》卷6,《秦始皇本纪》,第255页。
  5 孙星衍等撰,周天游点校:《汉官六种》,北京:中华书局,1990年,第53页。
  6 司马迁:《史记》卷81,《廉颇蔺相如列传》,第2446页。
  7 司马迁:《史记》卷100,《季布列传》,第2729页。
  8 司马迁:《史记》卷89,《张耳列传》,第2584页。
  1 许慎撰,段玉裁注:《说文解字》,第454页。
  2 司马迁:《史记》卷118,《淮南衡山王列传》,第3092页。
  3 许慎撰,段玉裁注:《说文解字》,第454页。
  4 阮元校刻:《十三经注疏•礼记正义》卷22,《礼运》,第1422页。
  5 许慎撰,段玉裁注:《说文解字》,第454页。
  6 参见张晋藩主编:《中国法制通史》第2卷,北京:法律出版社,1999年,第155页。
  7 参见[日]滨口重国:《秦?隋唐史の研究》上卷,东京:东京大学出版会,1996年,第674页。堀毅:《秦汉刑名考―主要根据云梦出土秦简》,《秦汉法律论考》,北京:法律出版社,1988年,第165页。[日]?谷至:《秦汉刑罚制度研究》,桂林:广西师范大学出版社,2006年,第11页。
  8 中国文物研究所等:《龙岗秦简》,北京:中华书局,2001年,第116页。
  9 睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简•法律答问》,北京:文物出版社,1978年,第198页。
  10 睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简•法律答问》,第154页。
  11 睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简•法律答问》,第202页。
  12 睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简•秦律杂抄》,第129页。
  13 睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简•秦律杂抄》,第131页。
  14 睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简•秦律杂抄》,第145页。
  1 睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简•法律答问》,第161页。
  2 睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简•法律答问》,第150页。
  3 张家山二四七号汉墓竹简整理小组:《张家山汉墓竹简•二年律令》,北京:文物出版社,2006年,第25页。
  4 睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简•法律答问》,第165页。
  5 睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简•法律答问》,第154页。
  6 睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简•法律答问》,第167页。
  7 张家山二四七号汉墓竹简整理小组:《张家山汉墓竹简•二年律令》,第16页。
  8 睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简•法律答问》,第185页。
  9 睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简•法律答问》,第186页。
  10 张家山二四七号汉墓竹简整理小组:《张家山汉墓竹简•二年律令》,第12页。
  11 张家山二四七号汉墓竹简整理小组:《张家山汉墓竹简•二年律令》,第13页。
  1 张家山二四七号汉墓竹简整理小组:《张家山汉墓竹简•二年律令》,第62页。
  2 张家山二四七号汉墓竹简整理小组:《张家山汉墓竹简•二年律令》,第30页。
  3 张家山二四七号汉墓竹简整理小组:《张家山汉墓竹简•二年律令》,第34页。
  4 许慎撰,段玉裁注:《说文解字》,第339页。
  5 司马迁:《史记》卷81,《廉颇蔺相如列传》,第2446页。
  6 班固:《汉书》卷2,《惠帝纪》,北京:中华书局,1962年,第88页。
  7 班固:《汉书》卷23,《刑法志》,第1092页。
  1 班固:《汉书》卷23,《刑法志》,第1099页。
  2 范晔:《后汉书》卷2,《显宗孝明帝纪》,北京:中华书局,1999年,第67页。
  3 参见徐世虹:《秦及汉初律中的城旦刑》,《中华法系国际学术研讨会文集》,北京:中国政法大学出版社,2007年,第189―204页。
  4 参见[日]若江贤三:《文帝による肉刑除去の改革-髡刑及び完刑をめぐって》,《东洋学术研究》,1978年第17卷。程维荣:《论秦汉城旦舂刑的变迁及其影响》,《政治与法律》,2010年第12期。
  5 张家山二四七号汉墓竹简整理小组:《张家山汉墓竹简•二年律令》,第26页。
  6 班固:《汉书》卷23,《刑法志》,第1099页。
  7 班固:《汉书》卷23,《刑法志》,第1099页。
  8 中国文物研究所等:《龙岗秦简》,北京:中华书局,2001年,第116页。
  9 阮元校刻:《十三经注疏•孝经注疏》卷1,《开宗明义章》,第2545页。
  
  1 范晔:《后汉书》卷1下,《光武帝纪第一下》,第35页。
  2 房玄龄等:《晋书》卷30,《刑法志》,北京:中华书局,1974年,第925页。
  3 魏征、令狐德?:《隋书》卷25,《刑法志》,北京:中华书局,1973年,第698页。
  4 魏征、令狐德?:《隋书》卷25,《刑法志》,第705页。
  5 魏征、令狐德?:《隋书》卷25,《刑法志》,第707页。
  
  

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