“双轨制”的困局 拆迁中的“双轨制”，指的是行政强拆和司法强拆并行。这是国务院2001年出台的《城市房屋拆迁管理条例》（简称拆迁条例）定下的框架。它的法律依据，中国人民大学法学院教授杨建顺解释，“是《行政诉讼法》第66条，‘公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行’”。
虽然是“双轨制”，但是因为拆迁行为本身的特殊性，涉及到相对专业的知识和多方配合，实践中行政强拆的比例高达70%以上。这就形成了一种悖论。北京大学法学院教授王锡锌分析：“政府发放拆迁许可，又来强制这种许可，这就是一种权力的集中，无法对它进行合法性审查。”屡见不鲜的恶性拆迁事件，是权力集中下的乱象，也是导致《拆迁条例》备受诟病的现实背景。
修改《拆迁条例》的呼声持续多年，终于在10年后得到回应。2011年，国务院颁布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》（简称《征补条例》），取代了旧的条例。从名称上就能看出明显改变。杨建顺说：“不再使用拆迁这个词，本身就是一种进步。”更重要的是，新条例规定，取消行政强拆。“这就意味着，双轨制中的一轨没有了，只剩下了申请法院强制执行这一种方式。”“但是，法院具体怎么执行，并没有明确规定。按照国务院公布条例时的解释，法院如何执行，应该由法律来规定，与有关国家机关协商解决。”
《征补条例》改变双轨制的方式是否合适，其实也存在争议。双轨制涉及的是司法与行政两方面的权限，而且关系到当事人人身权、财产权等切身权益的处分。按照立法法的精神，改变国家公权力的配置，必须由法律来完成。从法律位阶上来说，《征补条例》只是国务院出台的一个行政法规，以法规的形式取消权力，即便是自己本身的权力，也与立法法的精神不符。基于这个原因，《征补条例》也不可能对司法强制做出更细致的规定和说明。
按照以前的理解，“申请法院强制执行”，就是“司法强拆”，法院做出强制执行的裁决之后，必须一管到底，由法院的执行局动用强制力量来完成。从这个层面来理解，新的《征补条例》就意味着把所有的问题推向了法院，可是由法院来承担所有的拆迁任务，显然并不现实。新的《征补条例》遗留的这个问题，当时法院和其他方面都寄希望于即将通过的《行政强制法》，期待以立法的形式将这个问题说清楚。到底怎么来强制执行？谁组织实施？
新条例是2011年1月颁布的，《行政强制法》在当年6月通过，相隔不到半年，可惜并没有满足各方期待，解决执行主体的问题。杨建顺说：“《行政强制法》也留个尾巴，并没有做出规定。”究其原因，“《行政强制法》也是个反复博弈的过程”。他回忆，“这部法律从1996年就开始酝酿，1999年开始起草，其间反复修改，最后审议通过的已经是第五稿”。中国政法大学副校长马怀德记得很清楚：“最初的草案里，其实对于这个问题做出了明确规定，就是由法院来执行，组织实施，这个写在第四稿里，结果遭到了各方的强烈反对，到了最后第五稿的时候，就删掉了，又回到了原来的状态，不做明确规定。执行主体依旧留下空缺，也是一种各方妥协的结果。人大法工委的立法草案说明里也对此做出了解释，这个问题，还有待国家机关之间协商解决，法律不做规定是为了给法院探索强制执行留有改革空间，这就变成一个司法改革问题了。”
裁执分离的尝试
新的《征补条例》出台之后，立法又没能解决执行主体欠缺的问题，现实中的情形，就相当于把司法系统放到了火山口上，大量的政府工程停滞在最后的拆迁环节，而法院无能为力，左右为难。马怀德分析：“这种情况之下，就必须由最高法院出台相应的司法解释，从适用法律的角度做一个普遍性的解释，指定具体的操作规范，统一法院的办案标准，这也有利于新的征补条例更好地实施，维护被征收人的合法权益。”
“司法强制本身是有高度共识的，但争议就是，司法强制到底是指什么？”王锡锌解释，“通过法院审查之后，如果准予执行，是否必须由法院来采取强制措施？一种观点认为，法院就是要一管到底，组织实施；另一种观点则认为，司法强制只是引入一种司法审查的刹车机制，并不等于法院组织强拆，因为法院应该是中立的裁判者，如果裁判之后又组织实施，会影响到权威性，而且实际上法院在拆迁问题上没有足够的执行能力。”不仅在学界，就是在法院内部，也有不同的声音。
在这种背景下来解读最高法院《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》，这个司法解释最核心的其实是第9条：“人民法院裁定准予执行的，一般由做出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行。”为什么这个条款的措辞是“一般由”和“也可以”，而不是明确的“应当”？王锡锌觉得很好理解，“这个条款一看就经过了反复博弈，最后是各方权衡的结果。它的价值在于，确立起了一个一般性的原则，就是裁执分离的强制执行模式”。在这种模式下，法院对于政府的强拆申请，只做司法审查，回归到了居间裁判者的位置。对于被拆迁人的权益保障来说，意味着就算当事人已经放弃了所有法律赋予他的权利，依旧可以在最后的环节，得到司法的保障和救济。
从这个角度来评价，这个司法解释另一个值得称道的地方，就是细化和明确了强制执行的受理条件、审查标准和程序。具体来说，这个《规定》对申请机关提出申请应当提交的材料做了详细列举式规定：即市、县级人民政府除须向法院提交《征补条例》第28条规定的强制执行申请书及附具材料（包括补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料）外，还应当提交征收补偿决定及相关证据和所依据的规范性文件，征收补偿决定送达凭证、催告情况及房屋被征收人、直接利害关系人的意见，社会稳定风险评估材料，申请强制执行的房屋状况，被执行人的姓名或者名称、住址及与强制执行相关的财产状况等具体情况，以及法律、行政法规规定应当提交的其他材料。这主要是考虑，通过在申请要件上提出明确具体要求，有利于监督和促进行政机关改进和完善征收补偿程序，同时，以列举的方式做出规定指向明确，有利于增强实际操作性。
在审查标准方面，《规定》详细列举了裁定不准予执行的8种情形。马怀德认为，其中最值得称道的是“严重违反法定程序或者正当程序”的规定，“这是第一次在司法解释中明确提出程序正当性标准”，引入正当性标准是对现有法律规定的进一步丰富和完善。虽然《行政诉讼法》第8条规定人民法院对行政行为是否合法进行审查，即遵循合法性审查标准，但是正当性问题在一定条件下也会涉及是否合法问题。《行政诉讼法》第54条所列举的可撤销行政行为中，对“滥用职权”、“显失公正”的判断标准与一般合法性标准有所不同，引入正当性标准应当是法律的应有之意。同时，从形势发展和有关要求看，国务院《全面推进依法行政实施纲要》中也明确规定了“程序正当”原则，法院在审查征收补偿决定时，既要看是否合法也要看是否正当，完全符合推进依法行政的需要。此外，从国际范围看，“正当程序”已成为普遍公认的行政法和宪法原则，亦有必要借鉴。在司法实践中，“意味着在严格审查标准的同时给予法官必要的裁量权，可以更大限度地保护被拆迁人的合法权益”。
裁执分离仅仅是一个开始，具体的实施还有待时间的检验，而更本质的问题在于，在公权力配置的层面，制度的建构显然还需要多方的协商与调整，这不是司法解释能够完成的。