摘要：淫秽视频链接的内容不具有淫秽的本质属性，即具体描绘性行为或者露骨宣扬色情。认为提供淫秽电子信息的链接与提供淫秽电子信息没有本质不同，将贩卖淫秽视频链接行为定性为贩卖淫秽物品牟利罪的观点，既超出淫秽物品的语义，又错误认定贩卖行为的对象。若贩卖淫秽视频链接的行为人主观上明知自己的行为会造成传播淫秽物品的危害后果，客观上实施了传播淫秽物品牟利的行为，应认定为传播淫秽物品牟利罪。
关键词：淫秽物品；贩卖；传播
作者简介：吴献平，浙江省临安市人民法院。
中图分类号：D920.5文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)02-089-02
一、问题的提出
某案件中，经审理查明的事实情况是：被告人李某利用互联网在某电子商务网站上注册ID并开设店铺。以每笔人民币数十元的价格，通过电子邮件、即时通信软件传送等方式，陆续向买家销售内含上千条淫秽色情视频链接的压缩文件包共计三百余个，获利人民币九千余元。案发后，公安机关在被告人李某家中电脑里查获了用于销售的压缩文件包，内有视频链接1300余条。经鉴定，其中的1100余条视频链接所能访问观看的视频系色情内容。
公诉机关认为被告人李某构成贩卖淫秽物品牟利罪。但审理过程中本案的定性产生了分歧。主要原因在于，本案中李某贩卖的对象具有特殊性。淫秽视频链接是否能认定为淫秽物品？贩卖行为是否要求对贩卖对象具有某种控制力？李某是否贩卖了淫秽物品？若李某不成立贩卖淫秽物品牟利罪，是否触犯其他罪名？
二、淫秽物品及其贩卖
《刑法》第三百六十三条第一款规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
本罪的行为对象为淫秽物品。按照《刑法》第三百六十七条第一款的规定，淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。对于此处“物品”的外延，立法解释与司法解释业已明确。2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于维护互联网安全的决定》第三条第（五）项规定：在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。此后，2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：《刑法》第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。可见，上述规定作为注意规定，其明文提示，如果电子信息的内容具备诲淫性，则可能属于“其他淫秽物品”。但本案中，行为人李某“贩卖”的对象，是压缩文件包，其内容实际上是数个文件，其中若干文件的内容是链接地址。通过这些地址，可以在互联网上访问、观看淫秽视频文件（不可下载），这样的压缩文件包能否被认定为“淫秽物品”，则存在疑问。
首先应当指出，李某贩卖的对象是链接地址。链接是指从一个网页指向一个目标的连接关系。当浏览者根据链接访问后，目标将显示在浏览器上，并根据目标的类型来打开或者运行。
其次值得注意的是，链接地址并不具备诲淫性特征。李某所贩卖的链接地址的内容是一串字符，包括英文字母、数字、数学符号、标点符号等。这些字符仅仅是标识并(或)指向目标的说明，而不是目标本身。在纯文本中包含一个超链接，并不等于把链接目标直接复制于纯文本中。一般来说，建立超链接的HTML文档本身仅包括纯文本，而不包括图片、声音及其它非文本要素。如要显示一幅图片，必须包含一个指向该图片的超链接。因此，即使是一个短小简单的页面，也可以包含了大量的超链接此外，纯文本中的超链接标志是由用户的浏览器解释的。当浏览器碰到超链接标志时，它命令用户终端(电脑)与目标所在电脑的网络连接，并将一份目标拷贝传送到用户的终端，以使用户看到或者听到目标信息。一般而言，这些字符或者字符的组合本身不可能具体描绘性行为或者露骨宣扬色情。一般公众也不会通过观看链接地址本身接受淫秽信息。因此，视频链接地址本身不具备诲淫性，显然不属于刑法所规定的淫秽物品。
无争议的是，本案中的淫秽物品不是链接地址，而是通过链接地址在计算机网络上所寻找到的链接目标，即淫秽视频。那么，本案中的淫秽视频是否被李某贩卖了呢？
贩卖，是指买进后卖出的行为。刑法中与贩卖、买卖有关的罪名比较多，通说认为，以出卖为目的的收买行为、出卖本人所有的物品的行为亦为贩卖、买卖，出卖亲生子女的，也构成拐卖妇女、儿童罪。笔者认为，无论从语义还是刑法分则的具体规定上解释，刑法上贩卖行为的构成必须具备取得或者让渡对贩卖对象的某种控制力。行为人对其没有任何控制力的对象不可能成立贩卖行为。这种控制力，可以是实际上的持有、掌握，也可以是观念上的控制。行为人向他人兜售其并不具备任何控制力的物品，他人信以为真交付财物，但最终无法取得预期权利的，有可能构成诈骗。
在本案的交易模式之下，卖方为买方提供淫秽视频的观看途径，买方可以依照购买的信息观看淫秽视频。然而，买方的行为仅限于在线观看，无法取得所观看的视频文件或者其复制件。并且，在交易结束后，买方可能因为政策或者技术上的原因导致链接地址失去原有效用，而无法再访问淫秽视频。当然，买卖双方在达成交易的过程中对此均系明知。
李某在网络上开设店铺从事本案中的经营行为时，其占有和控制的是压缩文件包，内容是视频链接地址。至于通过视频链接地址所能访问到的视频文件本身，其并不具有控制能力。对于买方而言，其对购买行为指向的对象亦有明确认识，并非直接购买淫秽视频，而是链接地址。实际上，由于李某对淫秽视频文件本身不具有掌控能力，即使买家欲向李某直接获得淫秽视频、李某欲直接提供淫秽视频，也不具有客观可行性。
综上，认为提供淫秽电子信息的链接与提供淫秽电子信息没有本质不同，进而主张本案应定贩卖淫秽物品牟利罪的观点存在两个明显的障碍。首先，超出淫秽物品的语义，将淫秽视频链接地址解释为淫秽物品，是变相的类推解释，违反了罪刑法定的原则；其次，错误认定贩卖行为的对象，认为行为人贩卖了无法贩卖的物品。在本案中，李某所贩卖的物品并不具备淫秽性，具有淫秽性的物品在客观上未能为李某所贩卖。李某的行为不符合贩卖淫秽物品牟利罪的特征。
三、传播与贩卖的区别及本案的定性
如前所述，由于李某所贩卖的链接地址压缩文件包不符合淫秽物品的特征，其行为不构成贩卖淫秽物品牟利罪，那么，是否可以说李某无罪呢？笔者亦不以为然。
首先，李某所贩卖的物品为不具备淫秽性的链接地址是将其行为认定为贩卖淫秽物品牟利罪的障碍，但却不妨碍将其行为认定为传播淫秽物品牟利罪。
淫秽物品的传播，通常理解为广泛散布，一般是指通过播放、陈列、发布等方式使淫秽物品为不特定或者多数人感知以及通过出租、出借、赠送等方式散布淫秽物品的行为。从理论上讲，淫秽物品的传播是一种具有扩散性质，表现为跨越一定的空间，使被传播的淫秽物品从一点向多方向投放性扩展，从一人或少数人所知转为更大范围的人群所知悉，达到广为流传并以一定规模产生影响的行为。从实际行为方式看，网络传播淫秽物品的行为包括扩散淫秽物品本身和淫秽物品内容两种类型，前者一般表现为上传、下载淫秽物品，后者一般表现为建立、散布展示淫秽物品的超链接点。其中对于建立、散布超链接点索引淫秽网站或网页，能否属于传播淫秽物品的行为方式，有不同观点。反对者认为，用以索引淫秽网站或网页的超连接点并不是淫秽电子信息，不是直接的图片、视频、音频、漫画等载体形式，只具有索引功能，因此不能认定为传播淫秽物品。我们认为，建立直接指向淫秽网站(网页)的超链接使他人能够轻易地打开淫秽网站(网页)，观看到淫秽物品，散布超链接点的目的更是为了引诱、挑逗他人访问淫秽网站(网页)，具有传播淫秽信息的实质内容，正是通过这种渠道他人才浏览淫秽网站或下载淫秽信息，因此不能否定其传播的属性特征。实际上，李某提供的链接地址之所以有市场，正是因为这些地址能够使人感知淫秽物品。所以，明知是淫秽视频的链接地址，而出售给他人的，应当认定为使淫秽物品得以传播的行为，即传播淫秽物品的行为。当然，如果仅仅是收集他人网站地址，按某种排序方式制成搜索引擎，而并无从知晓他人网站或者网页内容的，该行为实际上是建立一种数据库，不能认定为传播淫秽物品的犯罪行为。
与贩卖行为不同，传播并不要求行为人对传播对象必须具备占有或者控制。在有些情况下，行为仅知晓传播对象的获取方式等信息的，亦可成立传播。一般而言，贩卖的成立需要行为人对交易对象有占有或者控制力。他人无需给予行为人利益即可获得的事物，难以成为贩卖的对象。但传播并无此种要求。只要是足以让他人感知的行为，即使行为双方之间没有占有、控制力的转移，也能成立传播。例如，某甲得知某乙家正在放映淫秽电影，便四处宣扬，致使多人前往观看。虽某甲并不拥有该电影，但其行为仍然传播了淫秽物品。而且，上述司法解释第四条规定，明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，可能构成犯罪，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。
其次，贩卖的行为足以导致传播的后果。一般生活事实中，贩卖行为实际上都会导致事物被传播的结果。贩卖是物质或信息的流转，而流转即是一种传播。从行为意义上而言，对物或者信息的买进和卖出必然是物或者信息的传播过程。例如，某甲无业在家，一次偶然的机会，她看到了网络上真人演绎的激情视频后，觉得这是一条发财的好途径，便买来了摄像头，开始从事裸聊生意，订立了一套收费标准，不同级别，不同价码，生意迅速在全国22个省、市、自治区铺开，观众达到数百名，网上银行汇款记录更是高达千余次，计有数万元。尽管其行为表现为出卖淫秽视频的实时观看权限，貌似为“贩卖”，但究其性质，还是应当认定为传播淫秽物品牟利。
最后，李某对贩卖行为造成的淫秽物品的传播系明知。一者李某对其所贩卖的链接地址所能达到的目的，即观看淫秽视频，有明确认识。再者李某必然知晓其贩卖视频链接的行为会导致淫秽视频的传播。若非如此，李某据以要价的理由将失去基础。
概言之，李某明知其贩卖淫秽视频链接的行为会导致传播淫秽物品的结果，为牟利，追求或放任了这种结果的发生。符合传播淫秽物品牟利罪的构成特征。
是故，尽管链接地址不符合淫秽物品的特征，但认为李某无罪的观点同样不能成立。李某主观上明知自己的行为会造成传播淫秽物品的危害后果，客观上实施了传播淫秽物品牟利的行为，应认定为传播淫秽物品牟利罪。