处于社会转型期的中国，经济高速发展，社会关系日趋复杂，社会矛盾数量不断增加，矛盾类型也日益多样。在这种背景下，社会对法律的要求逐渐提高。因而，中国社会在转型中，必然伴随着法治的发展进程。然而，法治改革的浪潮，与我国传统社会发生着剧烈的冲突，使得我们不得不正视其影响。因此，通过本文对该问题进行研究，具有非常重要的现实意义。
[关键词]转型期；法治；传统社会；冲突
[中图分类号]Ｄ９０９．２ [文献标识码]Ａ [文章编号]１００４－５１８Ｘ（２０１２）０２－０１９６－０５
王 帅（１９８５―），男，浙江大学光华法学院博士研究生，主要研究方向为法社会学、司法学。（浙江杭州 ３１０００８）
一、我国传统社会的本质与特征
多位知名学者对我国传统社会的本质进行过剖析，其中较著名的有费孝通先生的“乡土社会说”[１](Ｐ６)，冯友兰先生的“家邦社会说”，以及梁漱溟先生的“伦理社会说”①，各种观点在表述上差异较大。乡土社会是对社会基础层面的概括性描述，揭示了伦理与家邦的根源；而伦理是由家邦中产生的，也在很大程度上受了儒家的影响。几种观点的联系，集中表现在我国传统社会的几个特征中。
我国传统社会的最主要特征就是稳定性。一方面，直接靠农业谋生的人是附着在土地上的，世代定居于一地，很少迁移其住所，这有利于保持社会形式上的稳定性。另一方面，在这种社会中，人民是自给自足、安分守己的。韦伯总结得好：“与古伊斯兰的封建武士所具有的热情与炫耀相反，我们在中国发现的是警觉的自制、内省与谨慎，尤其是对任何形式的热情（包括欣喜在内）的抑制，因为热情会扰乱心灵的平静与和谐，而后者正是一切善的根源。”[２](Ｐ１２８)这样，人们的内心状态从根本上抑制了社会的变动，使社会得以保持异常的稳定状态。这种稳定性还突出地表现在我国的传统文化上，具有较高势能的华夏文化，千百年来不断由内向外呈辐射状传播，总是成功地同化和融合了偏远落后的“四夷”部族。这就不断地强化了古代中国人的文化自信心理，在漫长的历史岁月中，这种文化自信心有助于使我国传统文化始终保持一种从未间断的历史连续性与稳定性。
另外，我国传统社会及文化也具有保守性和封闭性的特征。由于自然经济的自足性以及历代中原王朝为防范游牧民族入侵和抵制佛教影响的需要，传统的保守文化心理发展到相当森严的地步。中国人总是不自觉地以这种保守封闭的文化心理，来看待不断变化的外部世界，这就在无形中加强了稳定性特征。
二、法治与我国传统社会冲突的表现
与法治（ｒｕｌｅ ｏｆ ｌａｗ）不同，法制（ｒｕｌｅ ｂｙ ｌａｗ）可以与人治并行不悖。自青铜时代以来，我国几千年的法制史就是对此最好的注脚。在我国法律思想史上通过诸多法学家的精心构造与伟大实践，中华法系逐渐形成了独特的精神，如家法为纲，家族本位；礼法结合，法有等差；德主刑辅，重刑轻民等。家法等级与政治上的等级相一致，家长制与君主制相吻合，决定了法律与政治剪不断、理还乱的联系。在这种思想指导下，中国古代法律蕴涵着浓重的家法伦理色彩。
我国正在进行一系列现代化改革，使生产力得以迅速发展。但由于种种原因，“今日中国问题在其数千年相沿袭之社会组织构造已崩溃，而新者未立；欲谈建设，应从建设一新组织构造谈起……”[３](Ｐ４９４)这就形成了一种“伦理不立、法律未立”的局面。实际上，并不是绝对的“不立”与“未立”，而是伦理的力量已被极大地削弱，而法治的权威尚未建立，这样就形成两种力量博弈的局面，造成法治与我国传统的冲突。这种博弈，在规范层面，表现为规矩与法律的冲突；在制度层面，表现为礼治秩序与法治秩序的冲突；在社会层面，则表现为道德社会与法治社会的冲突。隐性的冲突反映在社会现实中，导致了显性的社会问题。
（一）规矩与法律的冲突
萨维尼认为，法律规范并不是对理想道德的宣示，而是对习俗的宣示，这种习俗孕育于文明社会的经验之中。因此宣示或颁布法令并不是一项创造性活动，而是对早已存在的法律所作的正式承认。这种法律并不是凭借自身内在道德权威而取得约束力的理想道德准则，而是扎根于真正民族精神的大众习俗[４](Ｐ２１－２２)。如果确如其然，似乎法律的出现不应带来什么冲突。但我国现行法律并非土生土长，其内容多与前苏联相一致，而其形式则是在很大程度上借鉴了大陆法系国家的经验建立起来的。这样直接将“拿来”的外邦理念的产物，适用于一个具有完全不同的文化历史背景的社会，就难免导致冲突的出现。
我国传统社会是一个“熟悉”的社会②，正是这种熟悉产生了规矩。而现代社会是个由“陌生人”组成的社会，每个人不知道其他人的底细，理性支配着人们的行动，这样才产生法律。另外，随着商业的发达，债务上的清算十分必要，即使是熟悉的人，也倾向于账目上的清楚，那时就宁可不认识对方，更好开口，面子上也过得去，还不会“负人情”③。
“规矩”是一种软规范，幻化为无形的社会约束力；而法律是硬规范，是相对有形的强制力。这是两种完全不同的规范体系，在产生、实施、效力等方面区别甚大。规矩的作用力来源于习惯和权威经验，人们对其遵守态度通常是主动的、积极的、发自本心的；法律的效力则依赖于国家权力的支持和保证，人们一般是被动地受约束。对软规范的违反，会受到道德和大众舆论的谴责，但不会有切肤之痛，而一旦违反了法律，小则损财失物，大则自由受限，甚至生命丧失。我国的伦理规范形成了一个完备的系统，差序格局源远流长，于是人们更倾向于遵守软规范，对硬规范似乎有一种本能的抵触情绪，甚至出现民众对法律的不解和迷茫。
规矩虽不同于道德，但二者在本质上是一致的，因此我们可以将分析所参照的视点转移到法律与道德的关系上。自然法学派的观点始终是将法律与道德相结合的，但实证主义者却主张法律与道德相分离的观点。笔者认为，最好的模式是二者之融合，形成一套紧密结合、相互配合、互为补充的统一规范。正如庞德所言：“法律规范有时与道德相左，或许有时必定与道德相左。但是，这种情况并不值得法学家们引以为豪。就法律来说，这种情况也不是一种美德。……只要这类情况多过那些应予祛除的历史特例，它们就会从实际诉讼所加的内在实践限制中滋生开来，这就使得一项努力在某种程度上――从纯粹伦理的立场来说也是可取的那种程度――保障某些诉求和实施某些义务的明智的社会工程，变得不可能或不合时宜了。”[４](Ｐ５５)但如上所述的现状，与这一愿景还相去甚远，现代法律与传统伦理的冲突是显而易见的。
（二）礼治与法治的冲突
乡土社会的维持，在很多方面和现代社会秩序的维持是不同的。但这并不是说这种社会“无法无天”，或者说“无需规矩”。乡土社会是一个“无法”的社会，假如我们把法律限于以国家权力所实施的规则，但是“无法”并不影响社会的秩序，因为乡土社会是“礼治”的社会[１](Ｐ４９)。
在传统架构下，“礼”是社会公认的行为规范。自春秋时孔子提出“克己复礼为仁，一日克己复礼，天下归仁焉”开始，经过历朝历代，“礼”被赋予了非常丰富的内容，诸如“礼义廉耻”观念，“天下兴亡、匹夫有责”的爱国意识，“己所不欲、勿施于人”的社会美德，“三人行必有我师”的教育思想，“拾金不昧”的高尚情操，“勤俭持家”、“父慈子孝”的治家理念等等，大抵都能涵盖，其中有些规范在现代社会仍有着强大的生命力。费孝通将礼与法做了如下比较：如果单从行为规范一点来说，礼和法律无异。二者不同的地方是维持规范的力量。法律是靠国家的权力来推行的，而礼却不需要这种有形的权力机构来维持。维持礼这种规范的是传统，即社会所累积的经验。在乡土社会中，传统的效力更大，所以传统的地位比现代社会要高很多。
在一个变化很快的社会，传统的效力是无法保证的。一方面，所应对的问题如果需要团体合作的时候，大家就必须接受一个合意的办法；另一方面，要保证大家在规定的办法下合作应对共同的问题，这就需要有另一个力量来控制大家。这其实就是法律，这种力量的体系也就是所谓“法治”。礼治就是依据软规范来治理，而法治却需要有较完备的法律作为基础。昂格尔把“法律秩序”界定为一个以法治为基础的社会，认为法治首先要求人们的判断和意志服从于正式的法律，还要求人们建立对法治的信仰。而我国目前尚未达到前一标准，与后者更是相去甚远。
现代法治思想的激荡，也与我国传统礼治社会存在着冲突。法治和礼治在处于转型期的中国并存，两种规范的博弈，使人们无所适从，产生了隐性的混乱。这种混乱不仅是客观上的现实存在，而且也已渗透于人们的思想之中，具有主观的表现。在形式上，表现为人们行为依据的模糊不明；在实质上，造成了信仰的缺失，使社会存有潜在的风险性。虽然这种混乱并未明显表现出来，但它是切实存在的，并在很大程度上影响着社会的许多方面，导致了一系列不可忽视的社会问题。
（三）伦理社会与法治社会的冲突
我国传统社会是伦理社会。信用是伦理道德的重要组成部分，因此也可以称其为信用社会。在原本乡土社会的伦理家族架构之下，人民是安分守己、知足寡欲的，莫说欺骗以得利，人们或许根本想不到去贪便宜，抑或是不敢去想。所谓“路不拾遗，夜不闭户”、“赊鸡之信、对瓦之约”④，都是这种淳朴民风的生动写照。
然而在当下，这种淳朴民风已被商品经济大潮荡涤得七零八落，我国社会出现了较为严重的信用危机。社会病了――由于缺乏有效的规范与真正的信仰而出现了体虚。这种“病”可能是暂时的，但在现阶段的确造成了严重的深层混乱。混乱会导致普遍的不安，也会引发人们思想中的恶念。为了获取自身利益，许多人费尽心思去钻规范的空子。规范的空洞由此产生，商业的诈骗、违约、弄虚作假成为社会顽疾。如震惊全国的“石家庄三聚氰胺奶粉事件”，一个接一个骇人听闻的“豆腐渣工程”，频频曝光的假农药、假种子事件，而且信用危机开始由经济领域向学术领域、人事管理、司法机关等方面渗透蔓延⑤，常令闻者从心底生发出莫大的惊惶与悲哀。解决这些问题，现在主要靠政策法规，靠公检法严厉打击，但由于利益驱动，结果是“道高一尺，魔高一丈”，严打一过，假冒伪劣更加猖獗，手段更为狡猾隐蔽，以致形成恶性循环。
重建信用社会，并不是说要回归伦理社会。成熟的法治社会，也是信用社会。但这种信用与伦理社会的信用是不同的。在伦理社会，信用主要是靠自生自发的自觉性来维持，是内在的；而在成熟法治社会，信用主要依靠完善的制度来支撑，是外在的。当下中国正处于法治建设过程中，也可以认为是从一种信用社会向另一种信用社会过渡的过程，而这种过渡或转型，却不是信用社会的形态，我们可以将其视为社会转型期的阵痛或所要付出的必要代价。
三、对法治与传统冲突的比较法解释
既然法治是源于西方的，法治化是首先于西方起始的，我们就不可回避地需要以比较的眼光去分析法治与我国传统社会冲突的缘由。本文下面从东西方法律的传统影响因素、法律文化的价值取向、社会本位和法本位几个方面的差异，对法治对传统的冲击做出解释。
（一）法律的传统影响因素
在不同传统因素的影响下，中西方的生活方式有很大不同。西方自从有了基督教以后，人民总是过着团结而斗争的生活；中国自“孔教化”以后，则是过着散漫而和平的生活。宗教和伦理，也分别将中西法律的发展引向了完全不同的道路。
我国传统法律带有浓重的伦理化色彩。在很长的历史时期中，儒家伦理的精神和原则日益规范着法律的变化和发展，至隋唐我国法律彻底伦理化，一直延及清末。此伦理化进程，前后历时近七个半世纪，其稳固性和影响之深远可想而知。我国传统法律的伦理化不仅表现在国家政治领域，而且渗透至家庭、家族领域，与我国传统社会的架构是相符的。或者说，是传统社会的特殊架构为法律的伦理化奠定了产生发展的基础。
相比之下，西方法律具有强烈的宗教性。宗教对法治的最大贡献，就是树立了对法律的信仰。确切地说，是人民把对宗教的信仰，也同样地加于法律之上。这为法治的建立提供了思想基础和良好的环境，是至关重要的一环。可以说，我国法治没有自本土生发出的根本原因之一，就是传统文化中缺少真正的宗教因素，国人缺乏对宗教的信仰⑥。
（二）法律文化的价值取向
西方法律文化的价值取向是正义（Ｊｕｓｔｉｃｅ）。对正义的追求形成了贯穿西方法学发展的主线，而通过法律实现正义则是西方追求正义的一般途径。正义存在于抽象的价值层面，要使其真正实现并得到彰显，法治是最佳途径。因此，建立完善的法治国家成为西方国家在现实层面的终极追求。
与其不同，“无讼”作为我国传统法律文化的价值取向，指没有或者说不需争讼，引申为一个社会因没有纷争和犯罪而不需要法律或虽有法律而搁置不用。传统社会中的中国人憧憬的是所谓“大同世界”，也可以说是安定、平静、秩序井然的和谐社会，这种理想与传统的“法自然”观念相糅合，共同促进了此价值取向的形成。立法和用法却是为了达到无法的目标，这似乎构成一个悖论。这就决定了法律在我国传统社会的地位――只是工具而不是目的。因此，法治社会从来没有也不可能成为人民所向往的终极目标。实现“无讼”的一个工具性和阶段性目标，至多只是建立完备的“法制”。我国古代不可能实行现代意义上的法治，而现在也未实现，法治的建设在我国只能说处于起步阶段。
（三）社会本位与法本位
西方近代社会是个人本位的社会，个人本位早已植根于社会的个体之中。现代虽有向社会本位发展的趋势，但其基本精神并未改变。而在我国，个人观念则相对薄弱，人们似乎不是为自己而存在。这就导致了东西方法本位的差异――中国是集团本位的法，而西方是个人本位的法。我国传统法律的集团本位不仅普遍存在于国家法律中，而且还广泛寓存于有别于国法的家族或宗族法中[５](Ｐ５３)。于是“集团”具有两个层面的涵义：在国家法层面上，是整个国家或者说整个社会；在家族法层面上，则是具有血缘关系的整个家族。在这种法文化的双重作用下，人民的思想中便难以产生基于个人的法律思维，如果没有外力作用如西方法治的“侵入”，个人本位则无从产生。
个人本位的冲击，在一定程度上削弱了集团的凝聚性，也削弱了由此产生的约束力，使我国社会对外来文化的防御力逐渐降低，更容易受到影响进而发生变化。
四、破解冲突的思路与对策
梁漱溟先生对中华传统文化的生命力非常自信，认为我国文化“本身都没有什么是非好坏之说，或什么不及西方之处；所有的不好不对，所有的不及人家之点，就在步骤凌乱，成熟太早，不合时宜”[６](Ｐ１９０)。此言既认识到我国文化的固有价值，又意识到问题所在，但如何才能做到“步骤对”、“合时宜”呢？
面对法治带来的冲击，我们首先应正视其作用和影响。与我国传统伦理相比，现代法治已显示出极大优势，是现代社会建设的必然要求，也是世界未来发展的大势所趋。现在转型与改革已在如火如荼地进行，形势催人，不容迟疑。可以肯定的是，法治与传统冲突引发的混乱只是暂时的，也是社会转型期必然出现的阵痛。相信在乱象之后不久，社会就会由乱到治，呈现和谐有序的良好局面。
马克思主义哲学认为，世间万物的发展变化，包括人类社会的发展都是矛盾斗争的结果。法治与传统的冲突也是矛盾，矛盾双方既对立斗争，又相互交融，正是这种对立统一格局推动着社会的变革和进步，促进了新型社会的诞生，我们的任务是，促进矛盾向着有利的方向转化，加速法治社会的发展和形成。
我国传统文化源远流长，兼容并包，可以批判，但不能轻易否定。正确的态度是，既坚持本我，又学习他者，对传统的东西批判地继承和吸收，去其糟粕，取其精华，对精华部分，精心保护，发扬光大。在对传统社会改革的基础上，建构起法治社会。
具体来说，破解法治与传统社会的冲突可从以下几个方面着眼：
首先，在方略上，始终将依法治国作为基本治国方略。这是一系列改革的大方向，属于目标层面，是需要特别重视并坚持的。在这一目标的指引下，种种社会改革得以沿着正确的道路前行，而不会出现制度上的倒退。在这个目标中，蕴含着突破传统思想阻力的动力，也包括了对法治的信心与耐心的要求。
其次，在制度上，继续法制建设，深化法制改革。一方面，在立法中，不断完善现有法律体系，做到公正、严密；在司法中，贯彻法律原则，如无法外特权、公正无偏私，以维护法律形象，逐渐树立法律的权威。另一方面，在“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”理念的指导下，继续完善法律制度或进行相关改革。这里包括对现存制度的两种不同态度，对于不完善的制度，我们可进行修补性的调整；对于不利于法治和社会发展的、落后于现时需要的制度，则予以根本性的革除，代之以新制度。另外，可以建立规范的诚信体系，如建立食品安全信用体系，在旅游消费中对宰客商家实行“一票否决制”等。通过制度的建立与社会监督相结合，同时将制度的力量与道德的作用相结合，则能够对现存社会问题起到直接明显的遏制作用。
再次，在思想上，努力使民众对法治产生信仰。信仰从来都是自愿的而不是强求的。法治要被信仰，只能着眼于“独善其身”，除了建构一套完善的法律体系，还要对法律严格执行，在保障社会公正、维护人民权利方面显示其重要作用。这样，民众就会逐渐从对法律树立信心，到对法律心存信任，进而产生对法治的信仰。
另外，在文化上，要努力建设中国特色法治文化。文化作为一种软实力，正受到越来越多的关注。在此，我们既要防止西方法律文化的“侵略”，又要以正确的态度向其借鉴学习。更重要的是，要探讨如何以我国的本土思想资源建设我们自己的优秀法律文化，这或许是我们继承传统社会精神的最大价值所在。法律文化的作用，并不止于思想层面的民族自尊心、自信心的增强，还对整个社会形成共同的法治意识具有重要的促进作用，民众对法治的信仰也可以藉由我国优秀法律文化的发展而得到加强。
令人欣慰的是，法治与传统在经过一番博弈之后，已显示出其积极效应。一是公民的法治意识普遍增强，依法维权成为许多公民的自觉行动。从“秋菊打官司”，到近年出现的“一元钱”官司、“十年官司”现象，均反映出我国民众的法治观念正在显著提高。二是从立法角度看，立法的领域和行业日益扩大，法律法规日臻完善和细密，国家每年都颁布许多新法，新法的质量与系统性都有很大的提升。三是以党代法、以言代法、以权压法的局面大为改观，政法不分问题正逐步得以解决，司法独立已经形成制度。这是我国在贯彻依法治国基本国策上迈出的关键一步，并将逐渐彰显其对法治社会建立的重要价值，预示着我国社会在转型升级中逐渐走向成熟。
注释：
①参见梁漱溟：《中国文化要义》，上海人民出版社２００５年版，第五章。
②通常称其为“熟人社会”，这与乡土社会、家邦社会和伦理本位的传统社会本质也是相通的。
③费孝通在《乡土中国》里对此有所论及。另外，黄光国对中国人的“面子观”作了深刻的剖析，认为“面子事情”是用来解释个人之所以采取举动，纯粹是为了保住自己的面子，或是给别人面子。见黄光国、胡先缙等著：《面子――中国人的权力游戏》，中国人民大学出版社２００４年版。
④旧时山东农村的两种信用交易方式。赊鸡之信：一般是春天赊鸡，秋后付钱。卖者春天将刚刚孵出的小鸡用竹篓送到乡村出售，买者选中小鸡后不必当时付款，只是卖者自己记上账。待秋后小鸡长大，卖者再挨村挨户清欠。尽管没有买者签字，但绝对无人赖账。对瓦之约：如买方在集市上看中卖方一头耕牛，谈妥价款后可以先把耕牛牵走，待下次逢集（一般五日一集）再付钱，既无合同也无欠条。为防止出错，买卖双方就地寻一残瓦，当场摔断，各执一半，双方在约定时间、地点以对接瓦缝的方式给付欠款。
⑤具体的例子，可以参阅魏昕、博阳著：《诚信危机――透视中国一个严重的社会问题》，中国社会科学出版社２００３年版。此书以现实案例展示了我国社会多个领域的诚信缺失问题，其中不乏触目惊心者。
⑥梁漱溟先生称之为“以道德代宗教”。参见梁漱溟：《中国文化要义》，上海人民出版社２００５年版，第９４－９８页。另外，梁先生认为，在中国伦理有宗教的作用。
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[５]张中秋．中西法律文化比较研究[Ｍ]．南京：南京大学出版社，１９９９．
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