收稿日期：2011-12-19 基金项目：西南财经大学“211工程”三期建设项目“转型时期中国经济法律制度的重构与创新”（211D3T01）；教育部新世纪优秀人才资助项目“国家整体金融框架下的民间金融”
作者简介：廖振中（1977 -），男，四川成都人，西南财经大学法学院讲师，法学硕士；高晋康（1963 -），男，四川成都人，西南财经大学法学院教授，博士生导师，法学博士。 我国民间借贷利率管制法治进路的
检讨与选择
摘要：现行以《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条为中心的民间借贷利率管制进路源于相关机构及法律50年来对民间金融的负面道德评价和金融抑制。该进路在上世纪90年代初曾制止了“金融三乱”，但在当前民营经济与民间金融发展的背景下，其扭曲资金市场配置、导致逆向选择、妨碍竞争的缺陷日渐凸出，已成为民间金融发展的制度障碍。当前民间金融市场需求与管制进路之间产生了明显的声音隔离效应,而管制本身却仍在强化。我国未来的民间借贷利率管制法治进路应当主动摆脱对利息的道德偏见，构建以《放贷人条例》为核心的监管制度,推行分类引导、动态调整的民间利率管制体系，实现行政事前监管与事后司法监督的良性互动，以推动正规金融利率的市场化。
关键词：利率管制；高利贷；金融抑制；声音隔离
中图分类号：DF438.1文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.02.08
法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的法律规则不可能永久性地证明其存在是合理的［1］。
一、引 言我国以最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（民发［1991］21号，以下简称《若干意见》）第6条 《若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”为中心的民间利率管制已经运行了20年。这一管制进路可以概括为：法律将超过法定利率上限的民间借贷界定为一种金融违规行为或非法金融活动2002年《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”，但不直接认定为犯罪，而是通过民事判决一律不支持超过银行同类贷款利率四倍的合同约定（以下简称“四倍红线”）为进路，实现对民间借贷的利率管制。
近期，随着利率市场化的加快，对民间金融利率放开的呼声越来越高，金融市场对“四倍红线”的质疑声也越来越大。中国人民银行近期在肯定民间借贷具有制度层面合法性的同时,也在《贷款通则》的征求意见稿中提出，对超出基准利率4倍以上的贷款最好不要界定为非法［2］。但在实践中，这一管制路径似乎还在不断地自我强化：民事法官倾向于从严把握“四倍红线”的标准，刑事法官则按照“非法经营罪”判处了部分高息民间借贷者。2010年11月26日，南京下关区人民法院认为，根据国务院第247号令等相关行政法规规定，没有金融产品经营许可的组织、个人向社会公众高息放贷的，可定性为非法金融。邵某高利放贷315万的行为符合非法经营罪“其他严重扰乱市场经济秩序的行为”的构成要件，判处3年6个月有期徒刑，罚金6万元。（参见:赵兴武.民间借贷：自利与法律的冲突――南京市两级法院民间借贷纠纷案件审判工作调查［N］.人民法院报, 2011-06-09（5）.）另外，相当数量的司法者或执法者认为，有适用刑法惩罚所有高息民间借贷的必要［3］。
市场对利率放开的“要求”与管制对利率上限的“固执”明显冲突。市场何以要求制度变迁，而制度在逆市场的情况下又如何仍能自我强化？在解释上述问题之后,法律必须找到某种妥协之道，使得两种语境不同、方向相悖的趋势能够融合。笔者认为，以《若干意见》第6条为中心的“四倍红线”源于政府50年来对民间金融的负面道德评价和金融抑制。该进路在上世纪90年代初曾制止了“金融三乱”，但在当前民营经济与民间金融发展的背景下，其扭曲资金市场配置、导致逆向选择、妨害竞争的缺陷日渐突出，已成为金融市场发展的制度障碍。市场需求与管制进路之间形成了明显的“声音隔离效应”（acoustic separation）“声音隔离效应”指规则的适用者和执行者之间存在着对法律完全不同的理解，引起法律执行过程中的抵触。（参见：Meir Dan-Cohen.Decision Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in Criminal Law［J］.Harvard Law Review,1984,97(3):625.），导致法律不符合市场经济规律，而经济个体又普遍规避法律的恶性循环。笔者在回顾分析我国民间借贷利率管制的历程和现状的基础上，参考域外各国利率管制法律进路的不同作法，认为我国未来的民间借贷利率管制法治进路应当主动摆脱对利息的道德偏见，构建以《放贷人条例》为核心的民间金融风险综合监管体系，渐进地推行分类引导、动态调整的民间利率管制体系，放开民间金融市场，引导民间资金有序进入资本市场,同时推动正规金融利率的市场化。
现代法学廖振中，高晋康： 我国民间借贷利率管制法治进路的检讨与选择一、我国民间借贷利率管制进路的历史语境与成因民间借贷利率管制的理论基础有二：一是基于金融市场的信息不对称性和有限理性，要求法律保护弱势的借款方以“相对合理”的价格从强势的放贷人处获得资金，防止高利率逆向激励并导致资金被诱致高风险经济活动，形成“金融传销化”进而造成社会动荡［4］；二是基于“金融抑制”的目的，发展中国家政府普遍实施严格的利率管制，限制民间金融［5］。详查我国“四倍红线”管制形成的历史，“金融稳定”和“金融抑制”均起到了重要作用。
在建国前的解放区及建国早期，我国政府一度鼓励民间借贷。东北解放区行政委员会曾于1948年发布《关于私人借贷之规定》，“允许私人相互借贷，无论城市乡村，凡以金钱或物品贷与他人者，依照双方约定得规定一定数额之利息，于期满时由债务人履行本利清偿义务。”［6］“自由借贷刚有萌芽，信用合作尚未开展，农民日常困难还很多，则还不宜于过早限制利息，要提倡自由借贷。”［7］
我国法令中最早出现“高利贷”一词，是在1952年最高人民法院《关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》（以下简称《解答》中）。根据《解答》的规定，私人借贷利率一般不应超过3分，但《解答》紧接着强调指出：“降低利率目前主要应该依靠国家银行广泛开展信贷业务，在群众中大力组织与开展信用合作业务，非法令规定所能解决问题。为此人民间自由借贷利率即使超过三分，只要是双方自愿，无其他非法情况，似亦不宜干涉。” 但在60年代前期，我国政府开始加强对高利贷的管制。1963年中国人民银行在《关于整顿信用社，打击高利贷的报告》中指出：“通过整顿农村信用合作社……打击高利贷，巩固社会主义农村金融阵地。”1964年，由中共中央批转的《关于城乡高利贷活动情况和取缔办法的报告》规定，“高利贷和正常借贷的界限，主要按利息的高低来确定”，“一切借贷活动，月息超过1分5厘的，视为高利贷”。该报告提出了“对高利贷活动进行一次坚决地打击和取缔”［8］，但未涉及民间借贷利率与银行利率的挂钩。
民间借贷利率与银行利率挂钩的思路最早出现于50年代全国人大民法典起草准备工作中。1955年第一稿第6条规定：“借贷利息应以银行或信用合作组织的放款利率为标准，但最高不得超过当地信用合作组织放款利率的百分之二十”；1956年第二稿变更为：“公民相互间的货币借款和实物借贷，如果约定有利息的时候，利率不超过国家银行存款或者信用合作社（部）存款的最高利率。”1956年第三稿沿用第二稿的规定，但又设“另案”：“（一）利率比银行利率稍高；（二）公民相互间的借贷，利率由双方约定。”该草案的思路并未投入实施，部分原因是当时民间借贷实际利率已经大大超过银行利率。该资料中对浙江金华1951-1952年中123笔债务的统计表明，利率21%-30%的占66笔，31%-40%的占14笔，40%以上的占11笔［9］。
上世纪80年代后期，随着“两户一伙”的飞速发展，民间办金融机构、民间集资、融资行为抬头，如何看待民间借贷高利率又引起了一场讨论。有学者提出，“月息超过1分5厘认定为高利贷的规定似乎与社会发展不符”［10］，“是否需要以银行贷款利率的几倍作为（高利贷）的标准”［11］，“在认定高利贷的问题上，民间利息标准也应当随银行利率上下波动”［12］。这些意见最终导致《若干意见》第6条规定；同时，根据第7条的规定，出借人不得将利息计入本金谋取高利。
纵观我国民间借贷利率管制的历史可以发现，“四倍红线”的出现绝非偶然，而是综合因素作用下制度变迁的结果：在过去长达半个世纪间，我国民间借贷的高利率始终位于社会道德的负面，属于运动式执法打压的一贯对象。当时的主流意见认为：“高利贷活动是农村资本主义在金融方面的反映，是对贫下中农进行封建剥削的行为，是农村阶级斗争的重要方面。”［13］在上世纪80年代末90年代初由个体、民营经济发展引发的“金融三乱”的大背景下，“强制父爱主义”的惯性思维导致政府在第一时间对民间金融采取打压而非疏导的政策，试图以“整顿治理”维持转轨时期金融秩序的稳定。政府此时亟需发出一个强烈的立法信号，直观地告知社会公众政府对高利贷的否定态度，而一个无差别的量化指标管制措施无疑更有利于管制信息的传递。任何对高利贷个体化、主观化的描述或界定都会降低这一信号的明确性，不利于当时金融政策的落实。明确量化的规则有利于向潜在可能的违法者明确其违法成本。(参见:Louis Kaplow.Rules versus Standards: An Economic Analysis［J］.Duke Law Journal，1992,42(3):557-629.)因此，“四倍红线”回避了地区差异、借款期限、借款人经济活动利润率等一切个体化指标，转而采用“四倍”这一简单清晰的数字。同时，“金融三乱”进一步强化了政府主导金融资源的决心。选取“银行贷款利率”作为“四倍”的基数，充分体现出政府抑制民间金融与正规金融竞争，确立金融完全国有化的政策取向。几乎在同一时期，法律确定了国家对金融业的垄断地位，明确规定“个人不得设立银行或者其他金融机构，不得经营金融业务”，并禁止企业之间直接发生借贷融资关系。根据1986年《中华人民共和国银行暂行管理条例》的规定，个人不得设立银行或者其他金融机构，不得经营金融业务，非金融机构经营金融业务也在禁止之列。1996年《贷款通则》第21条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务。”1990年最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》及1996年3月的批复，确定了企业之间贷款“违反了有关金融法规，应当确认合同无效”。
二、“四倍红线”实践效果之检讨以《若干意见》为中心的“四倍红线”制度运行至今已有20年时间，在此期间，我国经济社会情况发生了巨大变化。从上世纪90年代后期开始，从事劳动力密集型产品生产的个体、私营中小企业已经占据中国经济的重要位置。据统计，自改革开放以来，中国78%的GDP是由民营经济贡献的，其发展急需融资支持［14］。同时，农村产业结构发生重大调整，三农问题、村镇经济也对微型金融提出了更多要求。在传统“三位一体”的经济体制中，国有金融体制难有实质性改变，相对滞后。民间金融已经成为降低社会改革风险，缩小金融配给不公的有效手段之一。从国外的情况来看，其他发展中国家也存在类似情况，“规模较小的民间金融、区域银行更适于向发展中国家占据制造业、农业和服务业部门的中小企业提供融资。”［15］
在此情况下，政府认识到, 单靠正规金融组织已经无法满足社会日益多样化的资金需求，要求建立一种多种信用机构、多种信用工具、多种信用形式并存的复合型金融体系，于是民间金融重新被纳入了政策考量的范围。2005年中国人民银行发布《2004年中国区域金融运行报告》，首次明确“要正确认识民间融资的补充作用”。2010年《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发［2010］13号）第18条允许民间资本兴办金融机构。“只贷不存”的小额贷款公司也开始试点。
把“四倍红线”放在上述宏观背景下反思其合理性，我们不难得出结论：这一管制信号的边际效益正在不断降低，其不仅未能保护金融弱势群体，反而更加扭曲资金的市场配置、导致逆向选择、妨害竞争，已成为民间金融市场发展的制度障碍。
第一，“四倍红线”在我国无法保护弱势借款人，反而会更加扭曲资金的市场配置。利率管制的重要理论依据是“资金调节假说”：同样的一笔资金，其对于暂时遇到了流动性困难的借款方的边际效用远远高于资金供给方。通过限制或禁止借贷利率，法律（政府）强制性地把资金带来的财富多（甚至是全部）分配给需求方，少（甚至于不）分配给资金供给方，从而实现社会资金效率的最大化，同时防止资金拥有者对使用者的讹诈。Glaeser和Sheinkman（1998）指出，在历史上贫富差距加大的年代，政府倾向于降低法定利率的上限，并对超过法定利率上限的行为进行更加严厉的惩罚。这可以成为政府将借贷利率管制作为社会财富分配工具的一个注解。(参见: Edward L.Glaeser, José Scheinkman.Neither a Borrower Nor a Lender Be: An Economic Analysis of Interest Restrictions and Usury Laws［J］.Journal of Law and Economics,1998,41(1):1-36.)这一假说在一个纯粹竞争的金融市场可能成立，但在我国金融体制对大型企业的先天性偏好和体制兼容效应的前提下，金融市场上真正的弱势群体――中小企业和农户很难从利率管制中得到任何好处。如果资金获取的成本被人为控制在市场真实需求水平以下，这些资金往往流向大型国有企业等金融资源优势地位者。民营中小企业、农户几乎不可能通过证明自身资金利用的边际效应较高而获取资金。在实践中，他们急需资金时往往只能以高于管制利率数倍乃至十倍以上利率为条件从地下钱庄融资，其企业往往因此而破产倒闭。实践反复证明，只有放开资金价格，真实反应金融市场不同主体对资金的渴求程度，有真实需求的农户和中小企业才有得到贷款的机会。
第二，“四倍红线”导致民间金融市场产生逆向选择，增加了金融市场的不安定因素。“四倍红线”大大增加了民间金融的法律、政策风险，谨慎、守法的民间放贷人无法承担这些风险，只能撤出民间金融市场，而敢于击鼓传花、违反法律规定的高风险偏好者反而能毫无顾忌地允诺高息，从而带来劣币驱逐优币的结果，即“（利息管制）把急需资金的群体逼到违法借贷鲨鱼（illegal loan shark）的嘴边”［16］。相反，放松利率上限管制会加大资金的供给，资金充足导致利率的下降，高利贷自然会变成普通借贷，同时还会增加资金的效率［17］。
第三，“四倍红线”的存在迫使民间金融业各方采取规避行为，为社会不安定埋下隐患，引起金融秩序和民间金融生存环境两者之间的恶性循环。为了规避“四倍红线”的限制，民间金融往往事前采取不写明利息、预先扣息（砍头息）、通过虚假诉讼强制转移财产所有权等一系列安排，以排除法律的介入。事后一旦出现个体纠纷，司法部门往往无法及时干涉，进而又导致金融纠纷甚至金融风险累加、影响面扩大，直到政府必须进行公权力干预的程度。这反过来又给予社会舆论谴责民间金融、加强抑制的口实，导致其生存环境进一步恶化。
第四，“四倍红线”一刀切式地处理方式无视民间金融市场上还贷风险信息不对称分布的客观状态，否定了利率对非正规金融市场的“过滤功能”。一方面，“四倍红线”压缩了借款方以较高利率弥补自己贷款期限、贷款金额以及抵押品等方面不足的空间，从而可能导致其丧失贷款机会；另一方面，“四倍红线”又使放贷方失去控制风险的一大利器。
我国民间借贷主要靠亲缘、地缘、业缘等人格化的资金交易，因此，民间金融在向信息相对不透明的中小企业、农户提供融资中具有信息优势。但这种对个人人品、信用、从业风险等信息的了解与正规金融以财务报表、抵押物为核心的信贷审查模式格格不入。民间金融的这种信息优势必须借助借贷利率的高低才能发挥出来。较好的人品和长期信用可以导致利率降低，而较大的风险往往体现为高利率。有学者曾指出，限制利率上限将导致利率与实际融资风险脱节，进而会降低民间金融抗风险的能力［18］。
第五，“四倍红线” 放大了大型金融机构的成本竞争优势，将“高风险、低收入”的中小放贷人挤出正规金融市场，造成垄断。利率管制本质上人为地确定了一个“法定盈利最高线（interest rate ceilings）”，贷款方只有保持自己的放贷交易成本低于该线，才能获得利润。大型金融机构由于拥有资金、人员和销售网络方面的优势及所有制优势，其风险分散和规模效应的存在使得中小放贷机构在风险覆盖、交易费用竞争等方面永远无法与之相抗衡。考虑到我国政府对正规金融的巨大隐性补贴，要求民间金融与正规金融的利率标准强行挂钩本身就是一种金融抑制，人为增加了民间资金与正规银行竞争的难度，导致小额信贷难以发展，阻碍成熟的地区银行、中小银行的形成。
第六，在国有银行利率市场化完成之前，以法定银行贷款利率为基准限制民间金融本身就不合理。正规金融存在着手续费、抵押资产评估费、财务信息披露成本、公关费用及时间成本等一系列高额隐性成本。企业的真实融资成本远远高于名义上的法定银行贷款利率。界定民间金融借贷利率的高低，参照物应当是资金市场真实的融资成本，而非简单地比对法定贷款利率。“由于正规金融隐形寻租的存在，民间借贷利率与正规金融融资价格实际是均衡的，不能简单界定民间借贷是高利贷，如果如此定义，则正规金融也同样具备高利贷特征。”［19］
三、“四倍红线”管制的自我强化、与市场声音隔离效应的形成及成因分析尽管当前“四倍红线”与民间金融市场发展之间已经出现了诸多矛盾，但这一管制路径似乎还在固执地坚持甚至强化。笔者通过公开渠道调取了历年来我国司法机关根据《若干意见》第6条、第7条处理的相关司法案例，发现各级法院在根据《若干意见》进行司法裁判的过程中，一方面承认民间借贷属于民事行为，认可双方的意思自治例如，对于债务人自愿给付同期贷款基准利率4倍以上利息的作法，我国法院不进行主动干预。在王梅法诉马建根等民间借贷纠纷一案中，被告马建根主张自己基于其错误判断，认为支付高额利息是正确的且已经向原告支付高额利息，要求以已经支付的利息抵扣本金。法院认为，“被告支付四倍利率以上利息系其自愿，且不损害国家、社会共同利益或他人合法权益，故对被告马建根要求超过四倍以上利息抵作归还借款本金的请求，本院不予采纳。”；另一方面，法院显然意识到《若干意见》第6条事实上完成了一个政府管制义务的转移，即通过将“审查四倍利息”变成了法院审理民间借贷案件的一个法定义务，法官扮演了对民间金融利率进行第一线严厉监管的角色。这一角色还在不断自我强化：第一，2004年商业银行贷款利率发生浮动后，司法实践对于“四倍”基数是严格按照“人民银行同期贷款基准利率”的最低限操作，还是基于《若干意见》第6条 “银行同类贷款利率”的原文规定，人们观点各异。如果按照商业银行的同类贷款利率计算，根据《中国人民银行关于扩大金融机构贷款利率浮动区间有关问题的通知》（银发［2003］250号），商业银行、城市信用社贷款利率浮动区间为基准利率的［0.9，1.7］。在此情况下，如按一年期的基准利率计算，民间借贷四倍上限为年息21.24%（月利率1.3%）；如按一年期的商业银行贷款利率计算，民间借贷四倍上限为年利率36.108%（月利率3.009%）。绝大多数法院表现出了管制从严的思路，一律采用人民银行同期贷款的基准利率作为基数。例如，《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（浙高法［2009］297号）第20条规定，约定的利率超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍的，超过部分的利息，法院一般不予保护。（2010）云法民初字第3486号。法院判决，由于约定的月利率2.5%超过中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，本院核算已还借款50 000.00元从2009年8月28日至2010年5月18日的利息为7 652.21元（50 000.00元×5.31%÷365×4×263天），已还借款30 000.00元从2009年8月28日至2010年6月15日的利息为5 080.14元（30 000.00元×5.31%÷365×4×291天），合计12 732.35元。第二，严格否定民间借贷中复利的计算。《若干意见》第7条明确禁止将利息计入本金谋取高利。对于上述情况的处理，《若干意见》规定“只返还本金”，后来又改为“超出部分的利息不予保护”。《若干意见》和1992年1月出版的《司法文件选编》（总228期）中该条条文表述为：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，只返还本金。”1991年9月20日出版的《最高人民法院公报》（总27期）中刊登的该条表述为：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。” 最高人民法院法（办）发（1985）14号通知规定，其发出的内部文件凡是与公报不一致的，均以公报为准。法院判决一般表述为：“原告借款中含有已结算的借款利息作为本金，根据《若干意见》第7条的规定，对原告借款中已结算的利息不作为本金返还。本金为减去利息后的数额，并按此数额支付利息和逾期利息。”（2010）商中民一终字第94号。与之形成鲜明对比的是，《人民币利率管理规定》、法释［2001］12号司法解释等都明确了银行利息可以收取复息。司法实践中也明确将《若干意见》第7条的适用范围界定为民间借贷，不适用于金融机构。 （2001）惠中法经终字第182号：在中国银行惠东支行与惠东县物资回收公司、连汉新借款纠纷案中，法院认定《若干意见》第7条不适用于金融机构借款合同，且国务院《借款合同条例》中也未禁止复利，对原审未计复利的作法应予纠正。第三，《若干意见》第6条的适用范围在司法操作中被不断扩大。例如，上海市高级人民法院在2006年《关于审理借款合同纠纷案件若干问题的解答》中规定当事人在借款合同中约定逾期还款的违约金或违反合同约定借款用途的违约金，应符合中国人民银行关于人民币贷款利率的规定，超出部分无效，法院不予支持。这已经把“四倍红线”用到借款合同所有的违约责任中，尽管法院的初衷是为了防止当事人规避民间借贷利率的监管。在衡阳某民间借贷案件中，双方约定24万元本金，每天支付1 200元违约金，相当于月息15％，这高出正常贷款利息15倍以上。一审法院支持原告对违约金的请求，引起巨大争议。二审法院以违反《若干意见》第6条为由改判违约金约定无效。（参见:洪克非.衡阳借贷案判决引争议 违约金超正常利息10倍［N］.中国青年报,2009-08-19.）
“四倍红线”的上述自我强化与民间金融市场对利率放开的要求形成了明显的声音隔离效应：民间金融主体需要制度变迁以适应市场环境的变化，而司法者却听不到这种声音，无动于衷。这一现象能够从法理学、信息经济学、心理学上得到解释：首先，“四倍红线”虽然限制了法官的自由裁量，但也同时给予法官回避社会舆论、公众谴责的空间――任何一个基层法院的法官都可以以“四倍红线”标准判决民间借贷合同约定的利率无效，而不需要在审判中解释其具体的分析思路，或者就事论事地回答具体案件当事人的质疑，这就大大降低了法官审理该类案件的难度和不确定性。其次，考虑到此类案件发生的频率和绝对数量，采取“一刀切”的规则明显减少了司法裁量中的信息收集和应用成本，进而也就减少了金融部门的监管成本。虽然该成本的节约是以减少社会总福利为代价的，但前者是显性的，后者的计算则要困难得多［20］。再次，“有效启示”“有效启示”是认知心理学的一个概念，指人们在形成认识的过程中，往往会更看重生动而直接的印象，即使在他们拥有有关信息的情况下也是如此。(参见:赵红军，伊伯成.经济学发展的新方向：心理学对经济学的影响［J］.南开经济研究，2003，（6）：30.)决定了人们在做出复杂决定时，其直接感受和印象往往会起更大的作用。法官面对眼前活生生陷入负债困境的债务人，往往在心理上会产生不自觉的怜悯，从而倾向于在司法判决中强化“四倍红线”。易言之，法官很难超越个案个体去探究宏观上利率管制所带来的潜在负面影响，相对超然的经济学家、金融学家反而更容易认识到利率管制的弊端。由此可见，司法系统本身无法产生消除“四倍红线”负面成本的动力，因为这本就应该是金融监管部门的能力与职权范围。
上述解释只能说明“四倍红线”与市场出现声音隔离效应，或者说明司法机关“代为执行金融行政监管时”只能强化而不能单方面改善管制现状的原因所在。能否引入《合同法》第54条第1款第2项、第2款关于“显失公平”、“乘人之危”的原则，在案件中加入法官对主观要件的判断要求，有学者对此问题予以了探讨。(参见:许德风.论利息的法律管制――兼议私法中的社会化考量［J］.北大法律评论，2010，（1）：176.)但管制本身不符合经济规律，市场个体因此规避法律的恶性循环使得我国民间借贷利率管制进路的重新选择成为必然。
四、域外借贷利率管制进路的比较分析我国民间借贷利率管制的重新选择除了需要审视本国具体实践情况外，还应当分析域外各国民间借贷利率管制的发展路径，借鉴其经验。
（一）域外各国借贷利率管制的三种发展路径
第一种进路是由政府事前公布客观合法的利率上限，并对违反者加以惩罚的规则进路，代表国家是美国。最早从1661年马萨诸塞州（年息8%）开始，美国各个州陆续规定了利率天花板（interest rate ceiling）。起初大部分州设定法定上限为6%，但后来各州利率管制差异加大，从科罗拉多州的45%到伊利诺伊州9%不等。高利贷法在美国各州显现出很大的差异性。缅因州、内华达州、新罕布什尔州、南卡罗来纳州、犹他州目前完全没有利率限制。另外，新墨西哥州则采用本文所说的第二种进路――法官事后“主观判断”。科罗拉多州消费型借贷利率上限为12%，非消费型为45%。北卡罗来纳州对超过2.5万美元的借贷或者超过1万美元的抵押借贷不设置利率上限。佛蒙特州规定，如果借贷有汽车、房车、飞机、船、农业设备等作抵押，最高利率在18%；但如果这些交通工具或设备由于时间久远而存在明显贬值，则年利率上限可以上浮两个百分点，即20%。(参见：John M. Houkes.An Annotated Bibliography on the History of Usury and Interest from The Earliest Times through the Eighteenth Century［M］.New Youk:The Edwen Mellen Press, 2004: 379-383.)如果借贷利率超过法定利率，政府采取的惩罚措施包括：罚款、没收利息、本金丧失，甚至监禁。比如，马里兰州会处以相当于三倍本金的罚款，伊利诺伊州、马萨诸塞州、新罕布什尔州会处以三倍非法利息的罚款［21］。关于该问题的相关论述，另请参见：Efraim Benmelech,Tobias J. Moskowitz.The Political Economy of Financial Regulation: Evidence from U.S. State Usury Laws in the 18th and 19th Century［J］.The Journal of Finance,2010,65(3): 1029?1073
第二种进路由法官事后“主观判断”（subjective evaluation）标准为主，以欧洲的德国、奥地利、英国、瑞士、西班牙和卢森堡为代表。这种进路的特点是：政府事前并不公布客观的借贷合同利率上限，而是在事后由法官根据具体案情，自由裁量其是否违反“显失公平”或“公序良俗”来个案判决是否是“高额利息”。法官在这类案件中可以参考的情况包括：市场平均利率，借款者是否处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或显著意志薄弱等，及抵押物的价值、品质在内的多种因素［22］。
第三种进路介于两者之间，即政府规定一定的利率上限，但该上限是动态的：利率上限处于一种法定的不断调整状态，或者由法官在事后通过自由裁量对上限加以一定程度的修正。前者如比利时（国王）、荷兰（国会），根据借贷市场具体状况，每六个月会调整公布一次不同期限、不同种类借贷合同的合法利率上限。后者的典型是法国，其规定利率上限一般在33%，但根据不同种类的借贷合同，可以参考类似银行同种类交易的利率加以调整。葡萄牙将借贷利率限制在银行基准利率3%-5%以下，在迟延还款的情况，可以提高至7%-9%。法院还可以根据抵押物等因素再适当提高这一比例［23］。关于该问题的相关论述，另请参见：Donato Masciandaro.In Offense of Usury Laws: Microfoundations of Illegal Credit Contracts［J］.European Journal of Law and Economics,2001,12(3):193-215
（二）域外各国借贷利率管制的发展趋势
值得注意的是，在世界范围内，第一种进路目前有向第二、第三种进路转变的趋势。例如，爱尔兰原本规定年息39%以上即为非法，但该国1995年取消了上述限制，转而采取由法官事后主观判断的进路。英国在1854年废除了高利贷法，《1974年消费者信贷法》则取消了对消费者借贷利率48%上限的管制，转而采取加强放贷人准入、法官自由判断和消费贷款合同改革的路径加强对消费者的保护［24］。
1978年美国联邦最高法院对Marquette Nat’l Bank Marquette Nat’l Bank v First of Omaha Serv.Corp.,439 U.S.299（1978）。该判决允许全国性银行在其他州进行交易时，按照其注册地所在州允许的利息范围设定利率，这无疑鼓励了银行或放贷人把注册地迁往较高利率上限甚至无利率上限的州。一案的判决引发了美国各州之间对利率管制进行法域竞争，进而导致各州纷纷削弱其利率管制以吸引金融资本。到20世纪末，美国已经有17个州有条件地取消了最高借贷利率限制，有13个州大幅度地提高了最高利率的限额。1980年《存款机构解除管制与货币控制法》放松了消费信贷的利率，商业银行被允许以7%-14%的利率提供消费信贷。另外，法院通过判例的形式，创造了“企业法人除外原则”（corporate exception）、“信用销售原则”（time-price doctrine）“企业法人除外原则”即公司间借贷不受高利贷法的限制，但禁止利用公司形式来从事个人放贷业务，否则，应受高利贷法关于利率的限制。这项例外原则主要是为鼓励实业公司根据自身产业利润来决定利率，促进产业经济发展。“信用销售原则”在美国1990年通过Roper v.Consurve案确立，买卖双方在善意的情况下，即使商品赊销价格高于现金价的幅度超过了高利贷的限制，也不纳入利率管制的范畴，原因是此交易非借贷关系，不属于高利贷规制的内容。等高利贷例外规则，赋予了利率管制更多的灵活性。这些先例“使得‘基本’的利率管制已经成为一个历史遗留符号，在现代已经没有多大实际意义。”［25］
甚至连通过宗教形式对利息加以明文禁止的伊斯兰国家，在最近也软化了立法立场，“允许资金拥有方通过参与投资生产活动的利润分配的形式取得浮动利息，在传统宗教和现代经济之间寻求平衡。”［26］
还有一些国家或地区保留了民间借贷利率法定上限，但上限的范围都较为宽松。香港1980年制定的《放债人条例》规定，如民间借贷实际年利率超过本金的60%，则法律不予保护。 香港《放债人条例》第24条规定，任何人（不论是否放债人）以超过年息60%的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，以及就该等协议或贷款而提供的保证，如其实际利率超逾年息60%，则不得予以强制执行（https://laws.省略/law-79702.aspx.）。日本2003年通过了《金钱借贷业限制法》和《出资法修改案》，规定年息超过109.5%的借贷合同无效，并将对高利贷黑店的罚金从300万日元提高到1亿日元。日本自明治维新以来并没有高利贷法，贷款往往收取非常高的利率。2003年《金钱借贷业限制法》和《出资法修改案》的出台，主要是为了限制国民的过度负债消费。(参见:杨怡敏.中日高利贷比较与法律控制［J］.前沿,2011,(6):72.)
（三）域外各国借贷利率管制发展的成因
世界各国借贷利率管制是经济基础、道德认知、风俗习惯相互制约、共同影响的结果，也是法律路径选择的结果。在历史上的农业社会，高利息借贷甚至借贷本身一度都成为禁忌。 《旧约全书》和《新约全书》明确指出借贷不应取利，把任何形式的利息视为高利贷。《古兰经》也明确禁止收取利息，甚至连目睹和记录产生利息交易的行为都不允许。(参见：Wayne A. M. Visser,Alastair McIntosh.A Short Review of the Historical Critique of Usury［J］.Accounting, Business & Financial History,1998,8(2):175-189.)但在工业商品化社会中，市场经济的发展对利率自由化的诉求突破了宗教对于资本货币的经济定位，也使以道德规制为核心的利率管制受到了功利主义的挑战。这种变革有其经济和思想意识两方面的原因。
究其经济原因，多数高利贷限制都产生于农业社会资金极度匮乏且生产手段单一的背景下――借款人无法通过市场竞争对利率高低形成制约。在现代工业社会，借款方会把借款利息作为生产成本计入其商品价格，如果该价格在商品市场上不能被最终消费者所接受，借款方肯定会对过高的利率提出异议。商品市场价格因而对过高的利率自然形成了倒逼――约束机制。即使在最差的情况下，借款人也能借助现代法人制度实现风险的转移。“利息管制的唯一合法性前提是借款一方仅仅是为吃饭而借贷的普通农民，企图将该管制扩大到资金充沛的市场上，从而固定工业资本价格的任何尝试必定归于失败。”［27］
高利贷限制在思想意识方面也有一个发展过程。传统罗马天主教会曾屡次打击高利贷，惩罚措施非常严厉，包括被开除出教会。《旧约》和《新约》把任何形式的利息视为高利贷。但随着商品经济和金融业的发展，传统教义被不断突破。到了16世纪，信奉新教的许多教徒都开始维护利息和信贷。约翰?加尔文认为，如果所有高利贷都是邪恶的，上帝就不会允许希伯来人以高利借钱给异教徒。1822年，宗教法庭（Holy Office）裁定，法律允许的所有利息可以为任何人收取。1950年，教皇庇护十二世（PiusⅫ）宣布，银行家们“在诚实地谋生”，并因此认可了金融体系。边沁宣称，“达到成熟年龄、心智健全的人和人，在自由行动、睁大眼睛的情况下，都不应当被阻止……在获取资金的方式上，以他认为合适的条件进行这种讨价还价；同样，任何人都不应当被阻止以自己认为合适且可以同意的条件向他提供资金。”［28］
五、重构我国民间借贷利率管制法治进路的若干建议 “四倍红线”是上世纪后50年我国民间借贷长期处于社会道德负面和政府有意实施金融抑制的结果。这一无差别的绝对量化指标管制或许在上世纪90年代初暂时发出了政府治理“金融三乱”的强烈信号，但这一信号在维持了长达20年后正在逐步丧失其合理性和有效性。笔者认为，监管部门应主动改变民间借贷利率管制的思路与手段，树立利率管制实证化观念，取消单一、僵化、无效的“四倍红线”管制措施。一方面，构建以放贷人监管为核心的民间金融风险综合监管体系，作为利率放开后风险防范的事前措施；另一方面，推行分类管理、差别对待和定期浮动的民间借贷利率监管体系，并通过司法裁判强化监管利率的指引作用。在引导民间资金有序进入市场的同时，推进正规金融利率市场化。
（一）确立利率管制法治实证化思路
18世纪亚当?斯密和边沁之间关于高利贷管制的道德和功利的著名辩论确定了200年来西方对于利率管制实证分析的法治路径。亚当?斯密与边沁对高利贷各自的意见及双方争论，参见：Adam Smith.The Wealth of Nations［M］.New York:Modern Library,1776［1937］:339;Jeremy Bentham.Defense of Usury［M］.New York:Routledge/Toemmes Press, 1992:37-110.对两者观点的评述,参见：Joseph Persky.Retrospectives from Usury to Interest［J］.Journal of Economic Perspectives,2007,21(1):227.我国“四倍红线”的管制实践却一直缺乏有力的实证支撑，更像是通过对白毛女式弱势群体的抽象“道德关怀”来获得话语的正当性。1981年《国务院批转中国农业银行关于农村借贷问题的报告的通知》将“高利息”与“剥削”直接挂钩：“对那些一贯从事高利盘剥，并为主要经济来源，严重危害社会主义经济和人民生活，破坏金融市场的高利贷者，要按情节轻重和国家法令、规定严肃处理”。但“了解什么是应当做的、合乎道德的事，这并没有为做此事提供任何动机，也没有创造任何动力――动机和动力必须来自道德之外。”［29］只重道德抽象话语、忽视法治实证运作，必然导致“四倍红线”在实践中步步维艰。因此，应当将民间借贷的高利率作为一种客观经济现象加以实证分析并法治化，而不是一味施以道德谴责。否则，处于道德重压下，立法者、司法者很难客观制定、实施民间借贷利率管制的相关标准。
（二）构建以放贷人监管为核心的民间金融风险综合监管体系。
“四倍红线”的立法初衷正是控制民间金融风险。简言之，立法者希望通过一个简单的利率上限禁止性规定，从司法事后不予承认的角度反向约束民间金融主体的行为，防止“金融三乱”的出现。这一措施虽然在特定时期暂时防止了金融动乱，但其从来未能真正解决“高利贷”、“地下钱庄”等问题，反而抑制了民间金融的发展。其根本原因在于颠倒了民间借贷高额利率形成的因果关系：普通民间借贷纠纷与一般合同违约并无本质区别。民间金融风险来源主要是民间信贷的组织化、规模化突破了熟人社会基于亲缘、地缘的人格约束的范围，参与各方信息不对称以及非理性逐利会形成金融系统性风险。非法集资和金融传销的危害性均在于此。高额利率的出现是其结果而非原因。因此，进行单一的利率管制不仅无效，而且会扰乱民间金融监管的思路，造成其他监管措施的空白。对于民间金融风险，监管部门不能寄希望于某一个特定措施，必须实实在在地建立一套事前识别、防范，事后控制、化解风险的综合监管机制。樊纲也曾指出，一个没有政府认真去发展和建立规范体系的金融领域，一定是高利贷盛行的领域［30］。
根据境外的经验和我国的具体情况，一个完善、有效的民间金融风险综合监管体系应以放贷人监管为核心，具有明确的监管主体、完善的监管内容及确定的民事、刑事责任。第一，法律需要明确民间金融的监管主体。除确定中央一级的监管主体外，考虑到民间金融较强的地域特征，特别需要赋予地方机构对放贷人监管的行政权力，如政府金融办公室。第二，制定《放贷人条例》。对于使用非自有资金放贷的各种担保公司、投资公司或地下钱庄，应当界定为职业放贷人，设置放贷人准入门槛，将其经营情况纳入日常监管视野。根据其使用社会资金的规模大小，监管机构应对其注册资金、放贷金额总量、最低自有资金比例及业务透明度提出程度不同的监管要求［31］。第三，对于非法集资、非法吸收公众存款、高利转贷等构成刑事犯罪的行为，一律依法严肃处理。第四，在利率市场化改革完成前，监管机构还需要设立防火墙，监控、防止国有企业、银行内部的低成本资金违规流入民间金融市场的套利行为。
（三）推行分类、动态的民间借贷利率管制体系，促进金融市场利率市场化
利率是一个国家市场经济的宏观体现。公平地说，任何一个工业化国家的自由市场长期利率，都能提供那个国家经济和政治状态的一种动态图［32］。当前民间借贷利率管制的问题，在很大程度上都来源于正规金融利率市场化改革的滞后。从长远来看，在利率市场化完成后，正规金融和民间金融的利率都应主要交给市场调节而非政府管制。但在此之前，一步到位地取消所有利率管制是不现实的。民间金融监管机构可以根据具体时间点的货币政策，M2的大小与市场流动性等因素，专门制定《民间利率分类动态指引》（以下简称《动态指引》），对民间金融利率实行分类管理、差别对待和定期浮动的监管指引，以“温和家父主义”之“谦抑性监管”手段“温和家父主义”（soft paternalism）和“谦抑性监管”（humble regulation）为哈佛大学法学院教授Cass Sunstein所提倡，强调监管者通过间接预设规定（carefully crafted default rules）引导市场主体的行为，尽量避免一刀切（one-size-fits-all）的强制监管规定。该监管理念在世界金融管制政策中正逐渐获得重视。(参见：Cass R. Sunstein, Richard H. Thaler.Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron［DB/OL］.［2011-11-10］ https://papers.省略/sol3/papers.cfm?abstract_id=405940.)引导民间资金的流动。
第一，实业生产领域的利率更多体现的是借贷双方商事主体之间对预期利润的分配方案，对当事人约定的贷款利率，监管者应当尽量尊重和保护。为鼓励、引导巨额的民间资金进入各个实业生产领域（并防止其进入楼市、股市等造成泡沫），这类利率应适当较高。
第二，对于农村涉及扶持性的农林牧副渔业的小额信贷，允许民间资本进入，但需要法律控制适度的利率水平。一方面，小额信贷是依靠放贷人与借款人之间的人格化联系来替代正规的财产担保和用电脑计算出来的资信指数，具有较高的风险，需要一定的利率来覆盖高额的交易成本；另一方面，根据印度的经验，小额信贷的准入应当选择那些认同小额信贷价值观的投资者，而不是那些希望从中快速掘金的资本，否则将引来小额信贷的失控与社会动荡，因此，其利率又不能过高［33］。
第三，对于生活消费类借贷，由于没有产生任何实质性的财富积累，且多属于满足居民生活需求，法律应严格采用较低的利率上限以保护金融消费中的弱势群体。还有学者指出，2008年美国次贷危机的爆发与1990年代以来各州消费信贷利率管制的放松有直接关系。 2010年美国《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法》设立消费者金融保护局（Consumer Financial Protection Bureau，CFPB），以加强对金融消费者的保护。(参见：Sanchez, Joseph.The Death of Usury, the Democratization of Credit and the Financial Well Being of the American Consumer［DB/OL］.［2011-08-02］ .省略/abstract=1792769.)我国金融消费者保护制度尚处于萌芽阶段，绝不能仓促放开消费类利率上限，以免引发过度的负债消费。
（四）强化司法机构对利率纠纷的解决并加强对相关犯罪行为的打击和惩治
与现行“四倍红线”的硬性规定不同的是，《动态指引》的适用需要充分考虑民间金融人格化的特点，要求法院根据个案具体情况裁量、释明双方约定的利率是否合理，才有可能最大程度地化解潜在矛盾。否则，当事人往往会转向私力救济甚至暴力去实现诉求，造成诸多社会问题。
未来《动态指引》出台后，对于民间借贷约定利率低于《动态指引》规定的，应当尊重其意思自治予以支持；超过《动态指引》中所规定的具体利率上限的，法院应基于具体案件中借贷金额、还款时间、用途、还款途径、担保状况及当地的借贷环境、该笔贷款风险大小等因素在《动态指引》所规定的“当季、当行业利率上限”和“双方约定利率”之间根据公平、诚实信用原则平衡双方的权利义务，并在判决中释明理由。另外，对于民间借贷利率伴生的一些违法犯罪行为，如非法吸收公众存款、集资诈骗、高利转贷、洗钱、金融传销、暴力催收导致的人身伤害等违法犯罪行为，则主要由公安、司法等部门依据相关法律法规、通过行政及司法手段予以处罚和打击。中国人民银行在2011年11月对民间借贷相关疑问进行解答时指出，对于民间借贷，应区别对待、分类管理：一是对合理、合法的民间借贷予以保护。二是对投资咨询公司、担保公司等机构的借贷活动，各地政府和金融监管部门要依法加强监督和引导。三是对非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资、高利转贷、金融传销、洗钱、暴力催收导致的人身伤害等违法犯罪行为，公安、司法部门介入，严厉打击。有关部门正在研究、试点与完善民间借贷跟踪监测体系，以期为经济决策及宏观调控提供更为全面的信息。（参见:佚名?央行：民间借贷具有制度层面合法性［EB/OL］.［2011-11-11］.https://news.省略/fortune/2011-11/11/c_122264280.htm.）ML
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The Regulation of Interest Rates of Private Lending in China
LIAO Zhen?zhong, GAO Jin?kang
（Law School of Southwestern University of Finance and Economics，Chengdu 610000, China）
Abstract:Regulation of the interest rates on private loans in China under Article 6 of the Opinions of the People’s Courts in Hearing Cases Concerning Loans is mainly based on over 50 year’s reverse ethic evaluation on private lending and financial repression, which, though successfully prevented financial chaos in the early of 1990s, has in the present circumstances of developing private economy and finance become a barrier to private finance for frustrating financial market allocation scheme, leading to adverse selection and impairing competition. Remarkably, present regulation cannot satisfy the demand of the private financial market, a phenomenon of “acoustic separation” being observed between them while regulation per se reinforced one?sidedly. It is supposed that while formulating the law concerning regulation of loans in the future, we should cast off moral prejudice, center on regulation of lenders, and endeavor to construct a system that is classification?guided and bears the color of dynamic adjustment and risk?control so as to channel private funds into capital markets and promote interest rate liberalization.
Key Words: interest rate control; usury; financial repression; acoustic separation
本文责任编辑：邵海2012年3月第34卷 第2期Modern Law ScienceMar., 2012Vol?34 No.2部门法研究文章编号：1001-2397（2012）02-0078-08