摘 要：制定法作为现代法治社会尤其是大陆法系国家法律渊源的主要表现形式，其内容是抽象的、概括的，具有稳定性的特征。然而，社会生活是具体的、易变的，由此产生了法与社会生活的不适应性，因而其他渊源作为制定法的补充地位显而易见。我国正在进行的法治现代化建设，不仅包括对西方先进法律制度的借鉴，还应关注“本土化资源”。唯有两者结合，才能实现国家制定法与习惯等民间法治资源的良性互动。
关 键 词：制定法；法律渊源；习惯；习惯认定规范
中图分类号：Ｄ９２０．０ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１２）０３－００３３－０４
收稿日期：２０１１－１０－２０
作者简介：田雪梅（１９６９―），女，吉林辽源人，中共辽源市委党校教授，研究方向为领导科学。
一、制定法的滞后性及其固有缺陷
基于社会结构的多元化和利益关系的复杂化，当代中国的社会形态大致可分为两类，即“陌生人社会”与“乡土社会”。在这两类社会形态中，由于生活习惯、行为方式、伦理观念及其他心理文化特点存在差异，因此调节主体间交往活动的社会规范往往各不相同，具体表现为“陌生人社会”主要依靠规则，［１］而“乡土社会”则主要依靠民俗习惯和乡规民约。就民俗习惯来说，有民间法、习惯法、民俗习惯、公序良俗等多种称谓，尽管各称谓的侧重点不同，且均存在于制定法之外，却能填补制定法的空隙，构成制定法的基础。［２］
在现代社会，大陆法系和英美法系的差别，除在判例的效力性方面的差异外，还在于制定法的立法体系和体制的差别：前者追求法律之体系、系统化，与后者注重分散式立法形成迥异风格。进言之，大陆法系追求的更高级体系化的整体性制定法乃编篡各部门法典。仅以民法为例：自东罗马时期优士丁尼组织编篡《国法大全》，到资产阶级近代《法国民法典》、《德国民法典》的制定，揭开了欧洲近代民法法典化的新篇章，尤为引人瞩目的是《德国民法典》，以其精深之法理、深邃之学识、缜密之结构、确切之措辞等立法技术的特点而影响整个世界，“是对１９世纪人类社会发展的总结并影响２０世纪大陆法国家民法典制定。”［３］因此，大陆法之部门法典与英美法判例法而为博登海默谓之的法律渊源的正式渊源，即“指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到了渊源。”
然因大陆法与英美法固有之差异，虽制定法与判例法同为正式渊源，但其各有优缺。制定法作为大陆法之主要渊源固然有形式上整齐划一的特点，但在确定性方面特别是限制立法者任意（自由裁量）方面远不如判例法；同时，由于制定法多以法典化的形式存在，其内在逻辑上具有统一性和整体性，一旦法典编篡完成，其内容则是相对稳定的而不容轻易修改，此也因法的稳定性、权威性、确定性之固有特点所决定。然而，人的认识力有限，即便立法者在制法时极尽一切可能，穷尽一切学识力图使之完全适合所处社会的合理需要，退言之，假设此种情形存在，但社会的发展必然会显现立法者能力未及的新境况，因此，制定法之缺陷性昭显无疑。
二、其他渊源与制定法之间的互动
（一）判例法与制定法之间的衡平
在近代资本主义法律制度中，两大法系区分明显。不过，“自２０世纪以来，由于各国之间的经济、政治和文化联系与交流加强，两大法系之间的互相借鉴也随之 受到重视。”［４］在德国法中，“法官法”效力的争议为代表一例：“法官法”借鉴普通法的判例法，即“指最高法院或终审法院的裁决中所适用的在成文法或习惯法的法律秩序中不存在的法律规则。”［５］“法官法”实质为“法官创造新法”，其过程融入了法官的评价行为和命令形式，以自己或集体的价值标准形成有约束力的裁决性规范。其行为发出主体则固定为联邦最高法院及终审法院，对于效力方面，否定说根据权力分立理论，认为司法机关造法是违反制度的。然而否定说之学者完全是从僵化的理论中定式的固守而完全不瞩目于现实的实际状态――立法机关的立法权已经部分让渡给司法机关。由此，德国法虽没有规定下级法院必须遵守上级法院的判例，但实际上最高法院作出的原则性判决有着准则性功能，换言之，下级法院有意识地规避上级法院判决的情况为例外。
反观我国：理论上不少学者呼吁重新审视判例在我国司法实践中的地位，移植大陆法治先进国家成功的经验（我国目前的司法解释体系当属成就之一）。但是此愿望的可行性有待商榷。其根本原因在于：在大陆法系国家，优良的、高度技术法官团体的存在是判例成为法律的首要前提。自由裁量是法官造法的主要途径，为保证“判例的权威性”，其制定者必须具有高超的立法经验、渊博的法理学识以及崇高的职业道德和良好的人文修养。这在实行判例法的国家已形成或正在形成一套完善的机制来保证其实现。欧洲发达大陆法国家也有其优越条件，然而我国的现状令人堪忧。作为法治后进国家，试图依靠判例法之形成弥补我国制定法之固有缺陷的可行性问题值得探讨。
（二）从新的视角探讨如何弥补制定法的缺陷―习惯制定法与习惯的现实考察
习惯是指人们在长期共同劳动和生活过程中自发形成的、世代沿袭并转变为人们内在需要的行为模式，是一个民族的文化积淀，也是一个国家最本土的资源。习惯“是以人们的惯常行为方式表现出来的社会规范，”是无论何种法律文化背景都存在的渊源。不能简单将之归为阻碍中国法治实现的封建保守思想之类，也不能把“中国人（包括古人）的实践智慧和理性视为糟泊”，［６］更不能基于当代社会所形成的价值偏见来考察乡土社会世代沿袭的习惯。
有些民俗习惯虽与制定法存在冲突，但其内在蕴涵的精神与民法上权利义务相对应的原则不谋而合。［７］如“出嫁女不参与遗产分配”的民俗习惯虽与现代法提倡的男女平等保护相矛盾，但深入研究后不难发现，该民俗习惯背后隐藏着深刻渊源与合理性。农村耕地资源的有限性与人口激增的现实性矛盾日益凸显，不得已只能将有限的耕地分给更有劳动能力的男丁，但相应地，出嫁女由于未分得财产因此不必承担赡养或轮养义务，即使在某些特殊情况下要求其承担义务也应区别对待。
“以法律共同体的长期实践（‘习惯’）为前提”［８］形成的习惯法，是对法律共同体习惯的法律确定。在国际法中，惯例已经成为重要的渊源；在英国法中，惯例也扮演着相当重要的角色，如英国宪法中的一系列的宪法惯例：“国王的权力、司法机关的审判权”，这些法律性依据都是在长期的历史发展过程中形成和完善的。”［９］当代许多国家的民法典中都有本法无规定者从习惯的规定。
述及我国法律，《民法通则》无此规定，但习惯并非被我国立法者视而不见。《民法通则》第４２条第２款中关于国际法惯例的规定正是佐证。国内的某些习惯，我国法律如《婚姻法》第３２条规定民族自治地方可“制定变通规定“，《婚姻法司法解释（二）》中对“彩礼”问题的变通规定等，正是对不同民族、地区之习惯的认可。再者，无论制定法是否认可习惯，在司法习惯中，当制定法出现法律真空时，“法官选择之一就是寻找习惯（如通说之‘公序良俗’原则），这些习惯成为事实上的法源，”［１０］只是此种行为未作公开。由此可见，建立规范的习惯法源体系对于我国弥补当前制定法之缺陷，衡平判例法之不足有着现实的意义。
例如：“男方回女方，彩礼不退还”的民俗习惯与我国《婚姻法》司法解释中关于符合法定情形法院即支持当事人要求返还彩礼的诉讼请求的规定，“出嫁女甚至是婚后仍在农村生活的女子不分得土地”的风俗习惯与《婚姻法》、《妇女权益保障法》等法律关于保护妇女权益的规定；农村土地征收过程中村民自治组织发挥非法律合作的潜在规范作用与制定法强制介入干预的司法状况等，诸如此类的博弈现象在社会生活中屡见不鲜。
尽管越来越多的人开始接受“人类墨守成规”的观念，但不同于以往恪守传统习惯、坚持以其熟悉并信仰的民俗习惯作为依据主张权利的旧式乡土社会，如今的乡土社会开始在习惯与制定法中进行选择，综合比较之下，选出对自己最有利的规则作为依据，运用最具合法性的话语，提出能最大限度实现自己权利的主张。这一现实状况为法院将习惯运用在民事审判中提供了可能。
（三）制定法与习惯的学理探讨
“法律的现象永远是普遍性的法律只考虑臣民的共同体的抽象行为，而决不考虑个别（地方）以及个别的行为”，［１１］法律具有的同质性特征在于其普遍性、同一性和整体性，制定法的权威获益于立法机关的权力至高性以及国家强制力后盾。国家依据其强力特权，使制定法应然实施于其所控制之疆域内，并对全体社会成员享有绝对约束力，但其实然性值得商榷。在一个复杂多元的社会，多元文化与多元秩序是其基本要素，仅仅只有国家制定法无力治世。因此，必须把视角转向新的空间来弥补其缺陷。正如伯尔曼所言，“法律是从整体社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会的统治者的政策和价值自上而下的移动，法律有助于以上这两者的整合。”［１２］依其观点，习惯与法律形成有着天然的联系，同时也为我们如何弥补“法律无力”找到了一个新的思路――习惯。特别是在中国的二元文化体制下仍然起到不可忽视的作用。在城市区域文化中，国家公权力尽为兴盛，制定法实施已趋极致。然而，在部分农村，由于其处于公共权力的边缘地带，导致村民对民俗习惯的遵循大大超过了对法的需要，国家制定法明显处于从属于地位。对此，应给予理性分析：乡土社会，民俗习惯的形成有其历史渊源性，“存在即合理”，而不能一言以蔽之――盲目用制定法代替习惯或任习惯压制制定法在乡土社会的运行。因此，对于习惯与制定法日渐形成的区域分工， 我们必须寻求理想途径。
从理论上来说，习惯与制定法的互动方式有两种选择，或者选择“在立法进一步民主化的前提下，假定制定法更为合理，因而保持一种灵活性和能吸收习惯的空间；”或者是选择“假定习惯更优，将更大的纠纷解决空间划给习惯，制定法仅仅介入一些必须介入的领域”。［１３］但若能将习惯进行“变通性”的司法适用便有可能将这两种法治现代化方式有机结合，为习惯与制定法互动的理论提供一种更为实际、更为可行的操作方式。为适应社会生活的需要，各种新的习惯及其他民间社会规范会逐渐产生，可对此进行推广，这对乡土社会秩序的重构，对族权和个人专制等传统封建元素的遏制以及司法权威的树立均能起到极大的推动作用。
三、从“大司法”路线到“小司法”路线的转移
在当代法治国家，出现了两种司法模式理论――以司法专业化为核心的“大司法”路线（以美国为代表）和以抑制诉讼，鼓励调解为理念的“小司法”路线（以日本为代表）。前者强调司法审判绝对至上，信奉整个社会应置于司法权的庇护之下。而观我国国情，后者则更具有生命力和现实意义。诉讼外调解已经悄然对诉讼审判发生影响。在法治化的进程中，部分现代法律观念对乡土社会正发挥着潜移默化的渗透作用。与此同时，我们还应看到，由于乡土社会文化的缓慢积淀，大量存在并且已根深蒂固的民俗习惯对于调整社会关系、解决民间纠纷也能发挥直接而实际的作用。依法治国不是“唯法治国”，它强调的是在法律的体系下，充分发挥各种规范、乡约、习惯（只要不与法律规范、法律原则、法旨相悖）的积极效用，实现它们之间的互动，以形成多元化治理的法治社会。
（一）司法工作的专业性
司法专业化主要表现为司法群体的职业化和司法职能的独立化。司法工作具有的较强专业性决定了其需要具有渊博学识阅历、精深法律素养、缜密逻辑推理和丰富司法经验的职业群体。可以说，法官职业群体的专业化程度直接关系着司法公正的实现效果，但过分强调司法精英化，容易形成司法垄断；过分强调程序化，可能牺牲实体公正，导致法庭成为“诉讼技巧和技能的竞技场”。［１４］
我国的国家性质决定了司法权的来源属于人民，司法服务的对象并非某一个社会群体，而应该是最广大的社会民众。另外，现阶段我国生产力发展水平不平衡，决定了我们的司法制度设计不能照抄照搬西方模式，而应当符合我国国情，走司法大众化之路，在纠纷解决方式的选择和审判程序方面体现便民、利民原则，真正实现服务于人民；在审理案件中，应当深入实际调查研究，了解社情民意，提高审判工作的透明度和人民群众的认同度。人民法院的审判方式必须以方便和满足人民群众的司法需求为尺度，必须做到让当事人明白，让群众理解和便于群众参与；同时人民法院的审判方式还要有利于纠纷化解，有利于案结事了；在审判过程中要注意体现当事人的主体地位，尊重当事人的人格尊严。 法官应当时刻把群众的利益放在第一位，通过行之有效的工作，保障当事人的诉讼权利的合理行使，保障人民群众诉讼利益的实现。在当今司法领域，人民司法工作基于“马锡五审判方式”之基本精神所推行的司法便民利民的各种措施、对困难群体的司法救助、司法调解作为诉讼调解与诉外多元调解体系之构建、司法关注民生中所实施的巡回点站设置与假日法庭、夜间法庭之开通等，开始了司法调解的全方位精耕细作。
（二）司法调解的必要性
司法调解制度作为我国民事审判中的一项重要制度，具有许多优势，被国外司法界称为“东方经验”，自中华人民共和国成立以来一直受到广泛重视，经历了以“调解为主”、“着重调解”与“调解不成的，应当及时判决”等阶段。随着民事审判方式改革的深入，司法调解的各种弊端逐渐暴露。不少学者提出彻底废除司法调解制度，代之以诉讼和解制度。笔者认为，虽然现行的司法调解在立法上与司法上均有诸多不足，但对比其他结案方式优势明显，有存在的必要，不可轻言废除。
司法调解的存在有其历史基础。中国的司法调解历史悠久，早在西周时期，在地方官吏中就有“调人”之职，其职能为“司万民之难而谐合之”。汉代已建立了一整套较为严密的司法调解制度。自汉以下，各个朝代的律法对司法调解均有完备的规定。封建时期的调解分为民间调解与州县官调解，调解时以“礼”等儒家伦理道德和民间习俗为依据，以“动之以情、晓之以理”为主要方法，与现在的司法调解方式有相通之处。现代的司法调解始于抗日战争时期的苏区。１９４１年４月颁布的《山东省各级司法办理诉讼补充条例》中规定：“为教育民众及补救审级不全之欠缺，对于民刑案件尽量采取调解方式，但危害抗日战争及广大群众利益之民刑重大案件不在此举”。著名的“马锡五审判方式”产生于抗战时期，该审判方式强调依靠群众，注重调查，重视调解，将调解与审判结合起来，以解决民事纠纷为目标，追求实体正义，重视纠纷解决的社会效果。中华人民共和国成立后，在《中华人民共和国民事诉讼法》未出台前，司法调解政策上确立了以“调解为主”的原则；１９８２年《中华人民共和国民事诉讼法》颁布后，确立了“着重调解”的原则；１９９１年《中华人民共和国民事诉讼法》颁布后，修正为“自愿、合法”的调解原则，并规定“调解不成的，应当及时判决”。２００４年８月１８日最高人民法院颁布《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，对司法调解作了进一步的规定。虽然司法调解制度的内在要求发生了重大的变革，但该制度一直作为审理民事案件中一项重要的制度存在，受到各级法院的重视，为促进经济发展，维护社会稳定，解决民事纠纷起着积极的作用。
（三）司法专业化与司法调解的良性互动
实践证明，坚持专业化和本土化的良性互动，是司法工作走向成功的必由之路。首先，应从实际出发确定适合本地经济社会发展需要的目标要求。其次，加强对公民的素质教育，重视实践调解环节。当纠纷发生时，在法官的主导下，充分发挥民间调解资源优势，以便捷灵活的方法，就地平息矛盾，定分止争。它是群众路线的工作方法在审判实践中具体运用的司法形式，是对“马锡五审判方式”的继承和巡回审判方式的变通。
由此我们可以真正地理解和把握“专业化和本土化”互动司法模式的含义和实质。因此，基层人民法院和人民法庭可以依据实际情况去操作这种模式；中级人民法院以上的二审法院可以针对当事人的上诉请求和理由，亦可巡回案发地和当事人住所地，发挥本土调解资源优势，做当事人的思想工作，使“调判”在法官的主导下，当地民众的劝导下，亲戚朋友的诱导下，达到真正的“案结事了”。可以说，法官与群众互动的司法强制力远远胜过立法者纸上规范的强制力。
这种互动的司法模式不仅有其产生的司法基础，而且有着浓厚的群众基础。在市场经济转型期，社会面临东、西方文化冲撞，思想观念新旧交替，生活方式转变，利益格局重组，诚信危机，信访上访者赴省进京等现实问题；法院面临“诉讼爆炸”时期，审判重，执行难；法官常常处于矛盾包围之中。为解决矛盾，对法律适用既需“入乎其内”，又要“超乎其外”。 为此，法官要从审判台上走下来，送法下乡，将严格的司法程序简化成贴近群众的走访，将难懂的法律条文变成直白家常的谈话。“调判结合，案结事了”便成了时代需要的司法新要求。
现阶段重提司法调解的必要性并不是否定司法专业化而是充分发挥两者的优势，使之相互促进，相互补充，以推动公正、高效、权威、廉洁的司法制度的建立，实现司法专业化与司法调解的良性互动，这也符合中国国情的司法改革之路。因此，从习惯的角度弥补制定法的缺陷，就是以习惯认定规范为依据，发挥基层人民调解机构的调整正当适法性的作用，实现多种调整机制的互动，在“司法这个国家的法治宏大框架拱顶”上，兼容渗透国家法与习惯等民间法的优势，形成更具本土化意义的法治社会。
【参考文献】
［１］苏力．送法下乡――中国基层司法制度研究［Ｍ］．中国政法大学出版社，２０００．
［２］粱治平．清代习惯法：社会与国家［Ｍ］．中国政法大学出版社，１９９６．
［３］高富平．民法学［Ｍ］．法律出版社，２００５．
［４］［８］张文显．法理学（第二版）［Ｍ］．高等教育出版社，２０００．
［５］（德）魏德士．法理学［Ｍ］．丁晓春译．法律出版社，２００５．
［６］［１３］苏力．法治及其本土资源［Ｍ］．中国政法大学出版社，２００４．
［７］苏力．道路通向城市――转型中国的法治［Ｍ］．法律出版社，２００４．
［９］韩大元．外国宪法［Ｍ］．中国人民大学出版社，２０００．
［１０］周海坤．法理学（第二版）［Ｍ］．法律出版社，２００５．
［１１］（法）卢 梭．社会契约论［Ｍ］．何兆斌译．商务印书馆，１９８０．
［１２］（美）伯尔曼．法律与革命――西方法律传统的形成［Ｍ］．贺卫方译．中国大百科全书出版社，１９９６．
［１４］周永康．在全国政法机关大学习大讨论研讨班上的讲话［Ｒ］．２００８．
（责任编辑：高 静）
Ｔａｌｋ ａｂｏｕｔ ｔｈｅ Ｉｎｔｅｒａｃｔｉｏｎ ｂｅｔｗｅｅｎ ｔｈｅ Ｈａｂｉｔｓ ａｎｄ ｔｈｅ Ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ
ｏｆ Ｌａｗ ｆｒｏｍ ｔｈｅ Ｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅ ｏｆ ｔｈｅ Ｒｕｌｅ ｏｆ Ｌａｗ Ｌｏｃａｌｉｚａｔｉｏｎ
Ｔｉａｎ Ｘｕｅｍｅｉ
Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｓｔａｔｕｔｅｓ ａｓ ｍｏｄｅｒｎ ｓｏｃｉｅｔｙ ｕｎｄｅｒ ｔｈｅ ｒｕｌｅ ｏｆ ｌａｗ，ｐａｒｔｉｃｕｌａｒｌｙ ｃｉｖｉｌ ｌａｗ ｃｏｕｎｔｒｉｅｓ，ｔｈｅ ｍａｉｎ ｍａｎｉｆｅｓｔａｔｉｏｎｓ ｏｆ ｔｈｅ ｓｏｕｒｃｅｓ ｏｆ ｌａｗ，ｉｔｓ ｃｏｎｔｅｎｔ ｉｓ ａｂｓｔｒａｃｔ，ｇｅｎｅｒａｌ ｓｔａｂｉｌｉｔｙ ｃｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｓ．Ｓｏｃｉａｌ ｌｉｆｅ，ｈｏｗｅｖｅｒ，ｉｓ ｓｐｅｃｉｆｉｃ，ｖａｒｉａｂｌｅ，ａｎｄ ｔｈｅ ｒｅｓｕｌｔｉｎｇ ｌａｗ ａｎｄ ｓｏｃｉａｌ ｌｉｆｅ，ａｄａｐｔａｂｉｌｉｔｙ，ａｎｄ ｔｈｅｒｅｆｏｒｅ ｏｔｈｅｒ ｓｏｕｒｃｅｓ ａｓ ｓｔａｔｕｔｏｒｙ ｓｕｐｐｌｅｍｅｎｔａｒｙ ｐｏｓｉｔｉｏｎ ｉｓ ｏｂｖｉｏｕｓ．Ｃｈｉｎａ＇ｓ ｏｎｇｏｉｎｇ ｍｏｄｅｒｎｉｚａｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ ｒｕｌｅ ｏｆ ｌａｗ，ｉｎｃｌｕｄｉｎｇ ｎｏｔ ｏｎｌｙ ｌｅａｒｎ ｆｒｏｍ ｔｈｅ ａｄｖａｎｃｅｄ ｗｅｓｔｅｒｎ ｌｅｇａｌ ｓｙｓｔｅｍ，ｓｈｏｕｌｄ ａｌｓｏ ｂｅ ｃｏｎｃｅｒｎｅｄ ａｂｏｕｔ ｔｈｅ ｌｏｃａｌｉｚａｔｉｏｎ ｒｅｓｏｕｒｃｅｓ．Ｏｎｌｙ ａ ｃｏｍｂｉｎａｔｉｏｎ ｏｆ ｂｏｔｈ，ｃａｎ ａｃｈｉｅｖｅ ｐｏｓｉｔｉｖｅ ｉｎｔｅｒａｃｔｉｏｎ ｂｅｔｗｅｅｎ ｔｈｅ ｌａｗ ｏｆ ｃｏｕｎｔｒｉｅｓ′ａｎｄ ｃｉｖｉｌ ｒｅｓｏｕｒｃｅ ｓｕｃｈ ａｓ ｃｕｓｔｏｍａｒｙ．
Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｓｔａｔｕｔｅｓ；ｓｏｕｒｃｅｓ ｏｆ ｌａｗ；ｈａｂｉｔｓ；ｈａｂｉｔｓ ｒｅｃｏｇｎｉｚｅｄ ｎｏｒｍｓ