摘要：形式上的犯罪实行行为是指符合刑法分则所规定的犯罪构成要件的行为，运用这一概念解决实际问题时往往面临很多困境。要使实行行为脱离形式概念的抽象性，就有必要引入“类型”思维方法，使其具有实质的内容，以真正发挥实行行为在认定犯罪中的作用。
关键词：实行行为；“类型”方法；刑事犯罪
作者简介：韦潇轶，西南大学法学院2009级民商法硕士研究生，研究方向：民商法；杜奇，亳州市中级人民法院，硕士，研究方向：刑法。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)02-256-02
一、引文
我国刑法并无规定实行行为的具体条文，但是实行行为就如同犯罪构成要件，虽是处于理论层面的概念，但却是司法实践必不可少的理论支撑，其对犯罪形态、共犯的地位和作用等的认定具有重要的作用和意义。但对于什么是刑法上的实行行为，在我国则长期存在争议，这些争议既包括实行行为的地位问题，也包括形式定义与实质定义的问题。其中，从形式的立场还是从实质的立场界定实行行为的概念是争议的核心问题。长期以来，受前苏联犯罪理论尤其是犯罪构成“四要件”说的影响，我国对实行行为的定义多采取形式主义。尽管随着研究的深入，这一理论认识也有了一定的发展和修正，但是仍然没有脱离形式的范畴。
出于形式定义的若干局限性，以张明楷为代表的若干学者力主摒弃形式主义的观点，提出实行行为的实质说，将实行行为与法益紧密结合起来，而不再仅仅是某种对照性（对照刑法分则各本条）的行为定型。当然，也有学者认为纯粹的实质观点也并不妥当，但这毕竟走出了形式主义的窠臼，揭开了形式主义观点因在我国绝对的统治地位而蒙上的“合理”面纱。本文的重点不是形式和实质的取舍问题，而是按照“类型”的方法论来研究实行行为，以期实行行为形成更加有实用价值的理论体系。
二、形式实行行为论之局限
形式的实行行为，按照我国经典教材的定义，是指“符合刑法分则所规定的某种具体构成要件的行为。例如，杀人罪中剥夺他人生命的行为，盗窃罪中的秘密窃取他人财物的行为等等。”这一观点的理论渊源是我国传统的犯罪构成理论，根据我国刑法理论，刑法分则犯罪构成是以单独、既遂犯为标本而建构的，既然是既遂犯就必然要求分则犯罪构成中的行为是实行行为（当然修正犯罪构成中的行为未必是实行行为，而是总则通过对分则所规定的犯罪构成进行修正而来）。对于形式的实行行为，在判断着手的标准问题上，又分为部分构成要件说和密切联系说。前者认为实施了构成要件的一部分行为时即为实行的着手，后者则认为除前述的情形外，实施了与构成要件行为有密切联系的行为的，也构成实行的着手。
但实际上，如此形式地界定实行行为阻碍了实行行为功能的发挥。理由如下：
第一，形式实行行为论没有从实质上回答什么叫实行行为，离开犯罪本质的观点讨论实行行为，必然使实行行为成为没有边际、没有定型的抽象概念。如荒野之上以杀人为目射击稻草人，按照形式主义观点，该实行行为似乎具有构成要件的符合性，从而认定为故意杀人未遂。但由于该行为无论如何都不能对刑法所保护的生命权法益造成危害可能性，将其认定为故意杀人罪无异于主观归罪，故本例中欠缺故意杀人犯罪的实行行为，传统的司法认定实际上存在可酌之处。类似的情况也发生在以毒品、假币交易为名，实为诈骗犯罪的情形中，对于购买白糖、白纸行为的定性，形式观点的解释也并非有力。
第二，形式实行行为论是运用概念式思考所得出的结论，而“概念式思考是一种单向度的归纳式思考，明显欠缺演绎式的思维，而此种单纯的归纳的代价便是不可避免的抽象性。进而，过分的抽象化和概括化，就完全可能失掉描述对象的具体特征和彼此联系，从而形成‘空洞化’的效果。”必须注意到，刑法各本条规定的行为本身就具有高度抽象性，而形式实行行为的概念则无疑是抽象之抽象，这就导致概念内核“空洞”性。表面上看存在界定的依据，实际是依赖于另一套规则体系，而不是提供新的、富于操作性的参考标准。因此形式的实行行为看似能让我们准确厘定预备行为与实行行为，但仍然以这些概念之间界限明确为前提，这实际上就出现了逻辑上的循环论证。有学者指出：“实行之着手属于实行行为何时开始的构成要件该当性问题，因此，此说采取的基准本身并非不妥，问题在于此说以抽象性之构成要件来解答实行之着手，乃是以问答问。”因此，首先，对于那种高度简洁的罪状，如故意杀人罪，我们实际上无法判断“出刀、挥舞、砍击”等的连贯行为中，到底哪个行为应视为着手；其次，对于规定有复合行为的罪状，我们也无从得知实施哪一部的行为视为着手，例如强奸罪和招摇撞骗罪的判断标准就不一样，虽然这两个罪状所表述的行为都很清楚；再次，在隔离犯的场合，设置陷阱到引入陷阱何为着手？如果没有引诱的行为，又该如何判断？这些问题靠刑法各本条对行为本身的规定，显然难以作出解释。
第三，形式实行行为导致着手实施的界定点过于严格，这就必然出现未遂成立后置的问题。例如在合同诈骗的场合，行为人以先履行小额合同的方式，准备诈骗对方当事人继续签订和履行合同。根据刑法分则的规定，第一步的履行行为视为着手点似乎没有问题。但假如某种情形并未被分则本条明确规定，行为人不是通过商业上先履行小额合同的方式，而是通过其他方式确定目标、接触被害人、营造骗局，那么按照形式主义立场，由于诈骗行为尚未实施，这些行为仍被视为创造条件，而不是着手。但实际上，假设的方式与本条规定的情形并无本质区别。虽然该观点通过“前置行为”、“连接行为”来解释行为的着手，但所谓的前置行为、连接行为实际上比实行行为的着手本身更难以界定。
三、“类型”方法之提倡
马克思.韦伯最早将“类型”的方法引入社会科学，用于弥补“概念”方法的不足。类型比抽象概念具体，且具有较高的认识价值，德国学者Heyde曾评论说：“在人文科学的领域内，当前绝对没有一个用语象类型这个字一样地受到人们的喜好。”
德国行政法学家沃尔夫认为，法学中“至少有四种类型的应用形态，亦即：（1）一般国家学、历史性及比较性法学中的类型。（2）一般法秩序的，狭义的法的类型。（3）刑法的类型。（4）税法的类型。此外还有“用以帮助体系化的，狭义的法学的类型”。因此，在法律领域，“类型”是法律规则原理与现实生活的中介，其既是法律理念朝现实迈进的某种具体化，又是被法律视为调整对象的社会生活的类总结。
“类型”的思考方式在于探寻事物的本质，其与“概念”思考的区别主要在于思维方式的不同，“概念”思考主要运用归纳、抽象的思考方式，在归纳、抽象的过程中无疑会把描述对象的具体化特征而疏落掉，从而必定形成虚化的结果。“类型”思考则是一种双维度思考，即“由抽象到具体”与“由具体到抽象”。“抽象到具体”是指通过对抽象概念进行演绎使概念所描述的对象具体化，从而变成内容丰富的实在情形，摆脱了高度抽象所导致的内容空洞化；“具体到抽象”是指对抽象概念进行演绎的同时，也在对所描述的具体对象进行一定程度的归纳、抽象，在归纳的过程中提取出事物要素的本质。因此，“类型”思考既不会像“概念”式思考那样在过度抽象化的归纳中失去本质内核，也不会陷入一个个具体对象的汪洋大海之中。
形式实行行为论作为概念法学的产物，似乎并不关心这一概念本身实际功能的运行和发挥。但根据哲学的观点，“实质”才是决定事物的根本因素，是一物区别另一物的根本属性，舍弃对“实质”的考量，事物就缺乏存在的价值。当然这里，我们并不是说“实质”是事物的唯一属性，任何事物都是“形式”和“实质”的统一。具体到实行行为的考量中，在对行为进行形式的构成要件符合性考察后，还必须进行实质性考察。我们不是有意忽视形式考察的意义，而是要表明这样一种观点：即通过“类型”思考进行价值判断，将对实行行为实质性的考察纳入到研究的体系之中，以找到实行行为的本旨并使其产生实践的功用。因此，由单一“概念”式思考转向于“类型”式思考，也就是倡导引入实质实行行为论。
根据上述描述，“类型”的思考是通过以下两个方面来探究实行行为的：
一方面，将刑法分则各本条规定的抽象行为具体化，具体化的结果就是一个个鲜活的案例，从案例中找出行为，将这些行为按照故意杀人罪、抢劫罪等罪状和罪名组织到一起。然后，对这些案例中的行为进行分析、归纳和抽象，将这些行为的共同法律特征抽象出来。例如对一起抢劫犯罪进行分析，显然，罪犯对被害人钱财的占有是直接通过索取而来的，但徒有索取财物行为尚不是抢劫的行为特征，敲诈勒索、寻衅滋事等犯罪也有此行为，因此，必须将索取财物之前的暴力行为引入进来。同时，通过对其他抢劫行为的考察，可以发现，获得财物的方式还可以是窃取，并且致被害人不能、不敢、不愿反抗的行为也不仅仅是暴力一种。通过对一个个抢劫案件事实行为的归纳总结，并进行一定程度的抽象就不难得出抢劫罪的实行行为必须对所保护的法益（人身权利和财产权利）造成直接、现实的危险，这也正是实行行为最本质的特征。另一方面，将需要判断的行为进行抽象，哪部分行为符合本质特征，即可以判断该行为属于实行行为。例如通过麻醉的方式窃取他人财物，窃取是获取财物的方式，麻醉是致被害人不能反抗的方式，两个行为都对刑法抢劫罪保护的法益造成直接侵害，都具有侵害法益的属性，因此都是实行行为。
可以看出，这种“类型”的方法不再是行为本身进行循环判断，而是加入了事先的价值判断体系和标准，这种判断不再依附于刑法条文各本条的规定，既克服了概念的抽象性，又将形式实行行为理论中的前置行为、连接行为等理论纳入进来，而且“类型”的方法并不排斥对行为进行形式上的符合性判断，使实行行为达到实质与形式的统一。
四、结语
运用“类型”方法分析实行行为就必然会引入实质的实行行为论，其克服了形式实行行为论的抽象性，使实行行为具有可以考量的价值要素，具有运用上的可操作性，而又不会陷入类似符号的形式主义之渊。由此我们也可以理解德日刑法理论之所以如此推崇实质实行行为论，并不仅仅是因为解决一些理论难题和追求处罚的公正，而是该理论相对于形式实行行为论还具有方法论上的优势。
总之，概念式思考有其思维上的便利性，但刑法学并不仅仅是概念的科学，而是要解决具体的问题。概念式思考固然可以实现体系上的圆满，但那是建立在拒绝揭示真谛的基础上。因而，引入“类型”方法分析实行行为，有利于揭示实行行为的本质，真正发挥实行行为的功能。