收稿日期：2011-12-16 作者简介：柏桦（1953-），男，北京市人，南开大学法学院及周恩来政府学院双聘教授，博士生导师，法学硕士，历史学博士，文学博士；卢红妍（1970-），女，河南济源人，南开大学周恩来政府学院博士生。洪武年间《大明律》编纂与适用
摘要：明代在“常经”之法与“权宜”措置并用的情况下，法律出现多种形式，确实有“聿新一代之制作，大洗百年之陋习”的特点，不但较之前代法律多有创新和发展，而且使古来律式为之一变，既强化了君主专制中央集权制度，也适应了当时社会经济发展的需要。有关《大明律》编纂，以前多以《明史?刑法志》所讲吴元年、洪武六年、洪武二十二年，洪武三十年为编纂经过，而实际上还有洪武九年、洪武十八、九年律存在。考证律的编纂经过，探寻其发展变化，对《大明律》的形成就会有比较明确的认识，而探讨《明律》制定与当时适用的情况，更是了解洪武一代法制情况的必由之路。
关键词：大明律；律令；大明律直解；大明律诰
中图分类号：DF092文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.02.02
“洪惟我太祖高皇帝，膺天眷命，奄有万方，君临天下，慨彼前元纪纲沦替，彝遵倾颓，斟酌损益，聿新一代之制作，大洗百年之陋习。始著《大明令》以教之于先，续定《大明律》以齐之于后，制《大诰》三编以告谕臣民，复编礼仪定式等书，以颁示天下，即孔子所谓道之以德，齐之以礼，道之以政，齐之以刑之意也。当时名分以正教化，以明尊卑，贵贱各有等差，无敢僭越，真可以远追三代之盛，而非汉唐宋之所能及矣”［1］。
这是明人颂扬朱元璋在法律方面的建树，认为立法超过汉唐宋。朱元璋深知国无法则不立，于法律之事非常关心，在位31年期间，亲自过问与参与了《大明律》的编纂，前后颁行至少5次，最终完成《大明律》定本。朱元璋的立法气势也是前无古人的，他声称：“凡我子孙，钦承朕命，无作聪明，乱我已成之法，一字不可改易，非但不负朕垂法之意，而天地祖宗亦将孚佑于无穷矣！” 《明太祖实录》卷82，洪武六年五月壬寅条。因为“祖制”不能够被擅自更改，子孙改者则废弃不置，官员改者则夷其九族，所以经过朱元璋勒定的《大明律》终明代而不改，而清代又大体延续，成为实施500多年不变的根本法。
关于《大明律》的编纂经过，目前学界多依据《明史?刑法志一》“盖太祖之于律令也，草创于吴元年，更定于洪武六年，整齐于二十二年，至三十年始颁示天下”的记载，认为其从草创到定型，历时三十年，其中涉及吴元年（1367）、洪武六年（1373）、洪武二十二年（1389）、洪武三十年（1397）等4个阶段，而对1373-1389年间修订律的情况少有论及。对于此我国台湾地区学者吴彰健［2］、国内学者杨一凡、徐晓庄等参见：杨一凡：《明太祖与洪武法制》载《中国法制史考证续编》第13册，社会科学文献出版社，2009年；《洪武三十年考》载《学习与思考》1981年第5期；《修订始末考》载《政法论坛》1990年第2期；徐晓庄：《之特点琐谈》载《天中学刊》2006年第3期；《论》载《天中学刊》2001年增刊第1期；《与中华法系“自首”制度》载《天中学刊》2005年第1期。此外还有俞美玉：《刘基与刍议》载《浙江工贸职业技术学院学报》2006年第2期；陈戍国：《与明代礼制以及相关问题》载《湖南大学学报》2002年第3期；张伯元：《“集解”考》载《华东政法学院学报》2000年第6期；王振安：《从的制定看朱元璋的法制思想》载《新疆社科论坛》1991年第6期；张显清：《从和看朱元璋的“锄强扶弱”政策》载《明史研究论丛》第2辑，江苏人民出版社，1983年。，都曾经提到过洪武十八、九年行用律，而对洪武九年胡惟庸修律也有所涉及，但都语焉不详，究其原因，都是因为没有完整律文存在，但考证修律的经过，这段时间是至关重要的。
一、吴元年律令吴元年（1367）律令，是以左丞相李善长为总裁官，参知政事杨宪、傅?、御史中丞刘基、翰林学士陶安等28人为议律官的法典编纂班子完成的，因为是当年十二月颁行，次年便改元为“洪武”，所以又称洪武元年律。
早在1356年，朱元璋刚刚当上吴国公时，便设立提刑按察使司。1357年则采取大赦的形式，将在狱的罪囚赦免。1358年春，又命提刑按察司佥事分巡郡县录囚，所依据的还是元代法律，凡是笞刑都释放，杖刑减半，重囚杖七十，赃罪免于追赃。对于这种行为，当时左右劝说：“去年释罪囚，今年又从末减用。法太宽，则人不惧法。法纵弛，无以为治”。而朱元璋的看法则是：“用法如用药。药本以济人，不以毙人。服之或误，必致戕生；法本以卫人，不以杀人，用之太过，则必致伤物。百姓自兵乱以来，初离创残。今归于我，正当抚绥之。况其间有一时误犯者，宁可尽法乎？大抵治狱以宽厚为本，少失宽厚，则流入苛刻矣。所谓治新国用轻典，刑得其当，则民自无冤。抑若执而不通，非合时宜也”。 《明太祖实录》卷6，戊戌年（1358）三月己酉条。在朱元璋看来，此时正在征战中，争取民心是最重要的，但也反映出他对法律的基本认识。
现代法学柏桦，卢红妍：洪武年间《大明律》编纂与适用 在法律方面使用轻典，还是使用重典，朱元璋虽然有一定的认识，在戎马倥惚之时，似乎还没有考虑制定为自己所用的法律。元朝户部尚书、宛平人张昶，因为“智识明敏，熟于前代典故”，被授予参知政事，在朱元璋草创国家制度方面起到重要作用。他“劝上重刑法，破兼并之家，多陈厉民之术，欲上失人心，阴为元计”，被朱元璋发现破绽。后来都事杨宪从张昶卧榻偷出其“身在江南，心思塞北” 《明太祖实录》卷24，吴元年六月癸酉条。的手书，因此将其诛杀。这个事件出现以后，朱元璋对于法律的制定更加关注，所以对臣下讲用刑的问题时说：“刑本生人，非求杀也。苟不求其情，而轻用之，受枉者多矣。故钦、恤二字，用刑之本也”。 《明太祖实录》卷24，吴元年六月甲戌条。正是在“钦恤”的方针下，朱元璋认识到制定法律的重要性。
吴元年（1367）九月，对元朝法律粗有了解的朱元璋与当时的中书省臣李善长、傅?、杨宪等有次对话。先是朱元璋认为“连坐”之法不符合先王之政，要求取消连坐，而参政杨宪则认为“元政姑息”，应该采取重治。朱元璋批评杨宪见识太浅：“民之为恶，譬犹衣之积垢，加以浣濯，则可以复洁。污染之民以善导之，则可以复新。夫威以刑戮，而使民不敢犯，其为术也浅矣。且求生于重典，是犹索鱼于釜，欲其得活难矣。故凡从轻典，虽不求其生，自无死之道”。 《明太祖实录》卷25，吴元年九月戊寅条。因此制定法律，轻典应该是吴元年（1367）律令的编纂方针。
吴元年（1367）十月，以左丞相李善长为总裁官的律令编纂班子组成，朱元璋训示道：“立法贵在简，当使言直理明，人人易晓。若条绪繁多，或一事而两端，可轻可重，使奸贪之吏得以夤缘为奸，则所以禁残暴者反以贼良善，非良法也。务求适中，以去烦弊。夫网密则水无大鱼，法密则国无全民。卿等宜尽心参究，凡刑名条目，逐日来上，吾与卿等面议斟酌之，庶可以为久远之法”。 《明太祖实录》卷26，吴元年十月甲寅条。朱元璋认为唐、宋皆有成律断狱，惟元不仿古制，取一时所行之事为条格，胥吏易为奸弊，因此这次编定律条的原则是建立成法。依照朱元璋训示精神，律令编纂大张旗鼓地展开。朱元璋非常关注修律工作，不但常常召见他们讨论条目，而且对编纂的各条都能够说出自己的见解。《明实录》仅选择一个比较有代表性的见解，以说明朱元璋关注律令制定的认真态度，那就是关于“七杀”之说。朱元璋认为：“近代法令极繁，其弊滋甚。今之法令，正欲得中，毋袭其弊，如元时条格烦冗，吏得夤缘，出入为奸，所以其害不胜。且以七杀言之，谋杀、故杀、斗殴杀，既皆死罪，何用如此分析？但误杀有可议者，要之与戏杀、过失杀，亦不大相远。今立法正欲矫其旧弊，大概不过简严，简则无出入之弊，严则民知畏而不敢轻犯，尔等其体此意”。 《明太祖实录》卷27，吴元年十一月壬寅条。通检洪武二十二年（1389）律，“七杀”依然存在，但就朝鲜引进《大明律》的情况来看，高丽朝在1380年翻译了《大明律》，但“苦于没有现存资料，也无法确定其是否确实存在过”［3］。因此，有关吴元年（1367）律的内容已经很难见到，而朝鲜所翻译的是洪武六年（1373），还是洪武九年（1376）律，也无从考察，但洪武二十二年（1389）《大明律直解》在朝鲜翻译并印行了100本。
在律法编纂过程中，朱元璋曾经与议律官进行讲论，凡是有争议的问题，只要朱元璋一发表意见，所有的议律官都持赞同意见，连朱元璋也认为太过分了。对于刑法这样重要的事情，如果制定不好，不但会使人无所措手足，又何谈垂法于后世？本来没有颁布律令的打算，但在起居注熊鼎的劝解下，朱元璋还是同意先编成，然后再修订。律法编纂完毕，朱元璋与众大臣们共同阅视之，其中“去烦就简，减重从轻者居多”。 《明太祖实录》卷28上，吴元年十二月甲辰条。最终确定了令145条，其中吏令20条，户令24条，礼令17条，兵令11条，刑令71条，工令2条；而律则根据唐律来进行增删，最终确定为285条，其中吏律18条，户律63条，礼律14条，兵律32条，刑律150条，工律8条。
285条律至今还没有发现，但可以确定，这个律贯穿了朱元璋轻刑思想。正如明人丘?讲：“洪武元年即为《大明令》颁行天下，盖与汉高祖初入关约法三章，唐高祖入京师约法十二条，同一意也”［4］。
这个律令在吴元年（1367）十二月“命颁行之”，参与编纂律令的人都得到赏赐。律令是以六部顺序编定，虽然在体例上是模仿《元典章》的六部顺序，但一改以前法典编纂体例，创造新的模式，也有聿新一代制作的意义。在颁行律令的同时，朱元璋对群臣发表自己的见解，认为：凡是读书人读书都是为了明白事理，但是要保持自己身家性命就要守法。做官者要成为“循良之吏”，不在于以威严驭下，而在于尊奉法律和遵循事理。众位官员虽然都读书，但不能够不明白法律，因为一般犯法的人，都违反事理，作为君子因为遵守事理，所以不犯法，而小人因为轻视法律，所以陷于重刑。他要求官员们明白这个道理，为官应该谨慎，不要轻触法网，“令卿等各有官守，宜知所谨”。 《明太祖实录》卷28上，吴元年十二月甲辰条。众官员唯唯听命，却不知道帮助朱元璋编纂的律令，犹如一张大网把他们网入其中。
1367年颁行的律条，后人对其内容也无法知其详，但参与此次编纂律令的共计29人，有些人则是依据此律条被朱元璋处置的，不能说他们是自投罗网，却也是自制罗网而将自己网住。如议律官参知政事杨宪，在编纂律令时，因为有连坐之条，朱元璋认为该律太重，古代先王对于一般犯罪都是罪止及其身，而不是牵连后嗣，下令以后凡是民有犯罪者，不要再施行连坐。杨宪却认为：古代先王用刑轻重是根据实际情况而定的，现在是因为元王朝为政不力，姑息养奸，所以人民轻易就触犯法律，如果现在不从重处置，以后犯法的人会更多。杨宪的论点遭到朱元璋的批驳，认为立法还是应该从轻典，使人民“虽不求其生，自无死之道”。 《明太祖实录》卷25，吴元年九月戊寅条。律令虽然是从轻典，但“峻法以绳之”仍然是1367年律的主导。杨宪追求重典，其死也在重典。1370年，刚刚被提拔为中书左丞的杨宪，看风使舵，了解到朱元璋对开国第一功臣李善长有所不满，便开始联合江南的一些文人，纷纷弹劾李善长，并有取而代之的意念，殊不知朱元璋善于吃一观三，能够把握全局，正好一石二鸟，在杨宪与李善长互揭隐私的情况下，将杨宪以“谋反”罪处以极刑，因为有连坐之条，杨宪家人当然不能够幸免，而他所联合的江南文人，如凌说、高见贤、夏煜等人，也因为连坐之法而先后被处以死刑。李善长则因为忧郁成疾，身有疾病，正好给朱元璋以“养病”的借口，于是给他一定的赏赐，将之赶回凤阳去将养，以后也免不得以“谋反”罪被满门抄斩。正所谓：是秦人不暇自哀，而使后人哀之；后人哀之而不鉴之，亦使后人而复哀后人也。
二、洪武六年律洪武六年（1373）律，也称洪武七年（1374）律，是六年开始编纂，七年完成并颁布实行的。1367年律令颁布以后，虽然说明王朝有了可以依据断罪的法律，但在具体实施过程中，仍然存在许多不足，尤其是“尚有轻重失，亦有乖中典”。按照古代经书确定的原则：刑新邦用轻典，刑平邦用中典，刑乱邦用重典。也就是说，对新征服的地区用轻典，对已经占有的地区及政治稳定的地区用中典，对有反叛势力及人民反抗的地区用重典。中典乃是持久的法律，要想维持长治久安，只有中典才能够保持社会的长期稳定，这对于希望江山稳固，万世一系的朱元璋来说，当然是理想追求。以“中典”为方针的修律活动，在1367年律令颁布以后就紧锣密鼓地展开。先是在洪武元年（1368），朱元璋命令4名儒臣会同刑部官员来为他讲《唐律》，儒臣每天写20条送进，并解释律文的内涵，朱元璋选择其中可以适合本王朝的律文，听从刑部编入律令之内，如果他发现有些轻重失宜，便亲自加以损益。 《明太祖实录》卷34，洪武元年八月己卯条。经过学习与评议《唐律》，朱元璋的法律知识不断增加，臣下再谈到法律问题时，也就不再仅发表原则性的见解，而是据理明令臣下遵守。如洪武二年（1369），监察御史睢稼以《周礼》与《礼记》所讲“悬法象魏”、“乡饮读法”之说，希望朱元璋能够开展读律与讲律的运动，务必使全国人民通晓律令，这样便可以“人皆知畏法而犯者寡矣”。朱元璋却不以为然，认为：读律固然可以起到禁民为非的效用，但要使民不犯法，应该去从根本的问题去解决，因为“威人以法者，不若感人以心”。 《明太祖实录》卷44，洪武二年八月戊子条。提倡信义廉耻，提高人民的道德水平才是根本，而法律则是维护道德的，是“刑以辅治”，不是“刑以威人”，从经典的《尚书》中，就可以看出设置刑法的目的不是为了使用刑法，而是为了不使用刑法，是“刑期于无刑”，更重要的是民不犯法，这才是王朝设立刑法的要点所在，而不是向人民宣示刑法的威严。
在朱元璋既定的方针下，律条编纂工作一直在有条不紊地进行，洪武四年（1371），朱元璋任命刘惟谦为刑部尚书，并专门发表上谕，要他学习汉代名臣张释之、于定国，不要“专务刑罚”。 《明太祖实录》卷61，洪武四年二月戊午条。不久，刘惟谦被发往四川行中书省为参政，因为他曾经是1367年律令的议律官，所以在洪武六年（1373），又被调回为刑部尚书，并主持律条的编纂工作，同年八月率先“更定亲属相容隐律” 《明太祖实录》卷84，洪武六年八月辛巳条。，十一月全面进行编纂。朱元璋对此一直关注，每完成一篇，便让刘惟谦等缮写送入宫内，贴在宫殿墙壁，朱元璋亲自加以裁定。 《明太祖实录》卷86，洪武六年十一月己丑条。次年二月钦定本《大明律》，由翰林学士宋濂作表，由刘惟谦领衔，将之呈上，由朱元璋批准颁行全国。
洪武七年（1374）律，一改1367年律令的编纂体例，完全仿照《唐律》而成，共计有《名例》、《卫禁》、《职制》、《户婚》、《厩库》、《擅兴》、《盗贼》、《斗讼》、《诈伪》、《杂律》、《捕亡》、《断狱》等12门。其中有已经颁行的旧律288条，后续颁行的律128条，由1367年的“令”改为律的36条，因某些事而制定的律31条，从《唐律》选取以补遗漏的123条，共计606条。这完全是《唐律》的翻版，但也增加许多适合当时社会情况的内容，体现出“因时制治”的特点。
洪武七年（1374）律，现在已经很难见到，从该律颁布以后的司法情况来看，虽然去掉1367年律中一些较为严酷的条文，但在朱元璋“重典治国”的立法精神下，依然很严厉，以至于朱元璋不得不用诏令谕旨来进行补充。如洪武八年（1375），朱元璋饬令刑官，将杂犯死罪的人全部免死，让他们劳役终身，在“以全其生”的前提下，希望通过劳役使他们“悔罪改过，复为善人”。在“明主治吏不治民”的原则下，朱元璋对官吏的处罚尤为从重，对于贪赃枉法的官吏往往是严惩不贷。洪武七年律，使官吏更容易触法网，以至于杀不胜杀。为此，朱元璋在洪武八年（1375），对“官吏受赃及杂犯私罪者” 《明太祖实录》卷97，洪武八年二月甲午条。，都发往凤阳去屯种，不到一年，因罪发往凤阳屯种的官员就达1万多人，按照当时的职官设置，在从九品以上的官，也就是2万多人，一年之间，居然有近50％的官犯法，可见洪武七年律的严酷细密。值得一提的是领衔呈上洪武七年（1374）律的刘惟谦，自己也陷入法网之中，不久便被免官，发往凤阳而不知所终，又一位作茧自缚者。
三、洪武九年律洪武七年（1374）律颁行之后，朱元璋并没有一劳永逸的想法，而是经常披阅，对于其中不妥之处，也时常发表见解，也感觉到该律仍然“轻重失宜”，很难成为“贵得中道”的法律而传之于后世。洪武九年（1376），朱元璋召见中书左丞相胡惟庸、御史大夫汪广洋等，讲自己翻阅洪武七年（1374）律的看法，先以古代先王为例，认为：“古者风俗厚而禁网疏，后世人心漓而刑法密”，所以圣明之主立法贵得中道，其目的是在于“服人心而传后世”，因此现在的法律还有不合乎圣王之道者，要胡惟庸、汪广洋等“详议更定，务合中正，仍具存革者以闻”。 《明太祖实录》卷110，洪武九年十月辛酉条。根据朱元璋的指示，胡惟庸、汪广洋等不敢怠慢，不久便将厘定的《大明律》呈上来，其中详加考订厘正者有13条，总共还有446条，这就是所谓的洪武九年（1376）律。
洪武九年（1376）律具体内容也难以得知，相关史料也少，其修订是以吴元年（1367）律令，还是洪武六年（1373）律为底本，也很难确定，但从总共还有446条来看，应该是依照吴元年（1367）律颁布以后陆续颁行的律为基准，因此洪武九年（1376）律，应该是按照名例、吏、户、礼、兵、刑、工分部的。按照一般惯例，主持制定法律的人被治罪谪发凤阳，其制定的法律也会受到牵连，胡惟庸等人不采用洪武六年（1373）律，按照此前陆续颁行的律进行修订，应该是顺理成章的。
对洪武九年（1376）律的内容多有猜测，尤其是厘正13条究竟是什么，更是成为了谜。如果仔细研读1376年前后的历史，就会发现“奸党”的罪名是这时增加的。按照后来定本的《大明律》，“奸党”罪名是由“奸党”、“交结近侍官员”、“上言大臣德政”3条律所构成。正是因为有了“奸党”罪，厘定法律的胡惟庸、汪广洋等又是作茧自缚。
“胡惟庸奸党案”是非常有名的事件，1934年吴晗先生在《燕京学报》发表《胡惟庸党案考》一文，各种谈及明代历史的著作，似乎都不能够忽略该案。大多数都认为是以朱元璋为代表的“君权”与胡惟庸为代表的“相权”之间的斗争，因为胡惟庸被杀后，朱元璋废除丞相制度，由皇帝直接统领六部，使中央集权制度得到进一步加强。但是，当人们讨论“胡惟庸奸党案”时，因为该案辗转株连，从洪武十三年（1380）开始，到洪武二十三年（1390）颁布《昭示奸党录》，在长达10余年的时间里，有多达3万余人受到牵连，其中开国功臣如李善长、南雄侯赵庸、荥阳侯郑遇春、永嘉侯朱亮祖等公侯一级的人物22人都被处死，大多数都被“族诛”。曾经为朱元璋的笔杆子、诸王子的老师的宋濂，其儿子宋?、孙子宋慎也被一并杀死，宋濂受到株连，要不是马皇后与皇太子求情，尤其是马皇后，陪朱元璋吃饭，命令撤去酒肉，以素斋来表明她要“为宋先生作福事” 《明史》卷113《太祖孝慈高皇后传》，第3506页。，才使朱元璋免宋濂一死，流放到茂州（今四川茂汶羌族自治县）。洪武十四年（1381）五月，71岁拖着老病的身躯，有“尊宗二氏”之称的宋濂，信奉佛、道二教，在拜过佛之后，便睡下难以起床，不由得叹惜道：“佛书多取譬之言，果可尽征乎！”［5］也就是说“佛书报应之类的说法，看来都是骗人的呀！”于是便断然绝食，于该寺院与世长辞，要不是该地方长官慕他的文名，将之葬在莲花山下，宋濂可能会曝尸山野。当然，朱元璋的后世子孙为宋濂平反，不但使其得以改葬，还在1513年追加了“文宪公”的谥号。
正因为朱元璋在处置“奸党”时绝不手软，学界才认为朱元璋置当时法律于不顾，在法律之外任意采取各种刑罚，以至于滥刑诛杀。如果不是滥杀，就应该有法律依据。如沈家本所言擅勾属官、官吏给由、奸党、交结近侍官员、上言大臣德政等，“当定于胡惟庸乱政之后，所谓亡羊补牢也”［6］。沈家本这种猜度之语，实际上不符合中国古代传统，因为杀人定罪必然依法，如果没有法律，以君主诏令谕旨定罪而将之列入法律的范围也是正常的，更何况处置“胡惟庸奸党案”，既有公开颁布的《昭示奸党录》，又有现在还不能找到的洪武九年（1376）律，因此朱元璋将所有“奸党”定罪，都是有依据的。胡惟庸、汪广洋等在得势之时，“附顺者拔擢，忤恨者诛灭”，排斥异己，拉帮结派，正是统治阶级内部各种政治势力角逐的特征，一时得势的派别，总是根据自己的利益来权衡利弊，那么以“奸党”罪清除异己，也是他们的选择。可以确定“奸党”罪是洪武九年（1376）厘正13条的内容之一，因为这符合朱元璋对待臣下之心，如其《申诫公侯铁榜》讲：“待功臣之心皎如日月，奸臣不能离间”。 《明太祖实录》卷74，洪武五年六月乙巳条。在设置通政使司时讲：“壅蔽于言者，祸乱之萌；专恣于事者，权奸之渐”。 《明太祖实录》卷113，洪武十年七月甲申条。隐隐约约都可以看到“奸党”罪入律的情况，更何况以后洪武十八、九年（1385-1386）行用律也有“奸党”罪。殊不知胡惟庸将异己视为“奸党”，自己也陷入“奸党”的泥潭。胡惟庸等厘定法律，却将罪名留给自己，正是自设罗网而自入之，自挖陷阱而自入之，颇有耐人寻味之处。
四、洪武十八、九年行用律台湾学者黄彰健致力于《大明律》研究，不但出版有《明代律例汇编》（台北中央研究院历史语言研究所，1979年），还有《明清史研究丛稿》（台湾商务印书馆，1977年），收录其研究明代法律的论文，其中《〈律解辩疑〉、〈大明律直解〉及〈明律集解附例〉三书所载明律之比较》，提到洪武十八、九年有行用律，也就是当时适用的法律，认为该律已经是460条。经过比较，可以看出洪武十八、九年行用律规定的刑罚较重，而这个时期正是朱元璋将《大诰》颁行全国而大力推行之时。
对于洪武十八、九年行用律是洪武九年律，还是在洪武九年以后陆续修订的律，都是以洪武十九年（1386）署名何广的《律解辩疑》为根据，但该书不是洪武原刻本，摘录的律文又多有删节，因此法史学界还有争议。黄彰健在将各版本的《大明律》比较过程中，发现《律解辩疑》有7条改动比较大，量刑标准轻重不一，总体上还是变化不大。
从1380年朝鲜典法司中有“应参照《大明律》来改正本朝之律”的记载来看，应该是根据洪武九年（1376）律来改正的，此律对“《朝鲜经国典》产生了巨大的影响”［3］32-38。以后朝鲜翻译的《大明律》则是以洪武二十二年《大明律直解》为底本，因此可以推定如果洪武十八、九年行用律确实存在，也应该是在洪武九年（1376）律基础上增添的，从原来的446条，增加到460条。因为从洪武十一年（1378）始制牙牌，“私相借者论如律” 《明太祖实录》卷117，洪武十一年三月丁酉条。；洪武十五年（1382）颁军法定律29条“皆参酌律意，颁行遵守” 《明太祖实录》卷143，洪武十五年三月乙丑条。，后来《大明律?兵律》分“宫卫”19条，“军政”20条，所参酌的当是“兵律”；洪武十六年三月，“命刑部尚书开济议定诈伪律条”。 《明太祖实录》卷153，洪武十六年三月壬申条。九月“磨勘司奏增朝参牙牌律” 《明太祖实录》卷156，洪武十六年九月癸卯条。等情况来看，律条是在不断增添修订的。
五、洪武二十二年律1389年，朱元璋命翰林院同刑部官再次更定《大明律》，其具体方法是“取比年所增者，以类附入”，这就是洪武二十二年（1389）律。该律以《名例律》冠于篇首，然后仿照《元典章》编纂体例，按六部官制，分为吏、户、礼、兵、刑、工六律，计名例47条；吏律分职制15条，公式18条；户律分户役15条，田宅11条，婚姻18条，仓库24条，课程19条，钱债3条，市廛5条；礼律分祭祀6条，仪制20条；兵律分宫卫19条，军政20条，关津7条，厩牧11条，邮驿18条；刑律分盗贼28条，人命20条，斗殴22条，骂詈8条，诉讼12条，受赃11条，诈伪12条，犯奸10条，杂犯11条，捕亡8条，断狱29条；工律分营造9条，河防4条，计30卷，460条。此律的出现，使隋唐以来沿袭了800多年的古代法典体制结构发生了重大变化。该律刑制以“笞、杖、徒、流、死”为五刑之正。“五刑之外，徒有总徒四年，有准徒五年。流有安置，有迁徙，有口外为民，其重者曰充军”；“二死之外，有凌迟，以处大逆不道诸罪者。充军、凌迟，非五刑之正”。洪武二十二年律颁行之时，正是全国推行《大诰》的高峰时期。
就科罪量刑而言，洪武二十二年律依然保留了许多“畸重”的条款，虽然是“轻其轻罪，重其重罪”，但还体现着朱元璋“重典治国”的统治方针，以至于不久朱元璋在与皇太孙朱允?论刑时说：“吾治乱世，刑不得不重。汝治平世，刑当自轻，所谓刑罚世轻世重也”。也就是说，在颁行洪武二十二年律的同时，朱元璋已经考虑到子孙治理稳定的社会时应该采用“中典”，因此当皇太孙朱允?请更定律中的五条以上内容时，朱元璋欣然同意。于是朱允?进一步提出：“明刑所以弼教，凡与五伦相涉者，宜皆屈法以伸情。”在这种原则下，律文改定了73条。由于是律与例并行，所以在洪武二十五年（1392），刑部提出律条与条例不同者宜更定，但朱元璋认为：“条例特一时权宜，定律不可改” 。以上引文见《明史》卷93《刑法志一》，第2283页。洪武二十八年（1395），刑部又提出：“律条与律例不同者，宜更定，俾所司遵守”的问题，朱元璋依然是认为：“律者，常经也；条例者，一时之权宜也。朕御天下将三十年，命有司定律久矣，何用更定？” 《明太祖实录》卷236，洪武二十八年二月戊子条。拒绝修改律条的请求。在保持律的总体稳定的情况下，以条例来应对各种各样的问题，进而确立了明代“常经”之法与“权宜”措置并用的法制方略。
六、洪武三十年律洪武三十年（1397）律最后定本刊行，全律460条，以名例律为总纲，列五刑、十恶、八议、自首、合并论罪等名目；以下依次是：吏律，是有关对官吏公务的规定；户律，是有关土地、户役、钱粮、市场管理和婚姻方面的规定；礼律，是关于违反礼制的刑罚处分规定；兵律，是宫卫、军政、厩牧、邮驿等有关军政事务的刑罚处分规定；刑律，是有关处罚、诉讼、捕亡、断狱等方面的规定；工律，是关于营造、河防等有关修建方面的刑罚处分规定。
《大明律》从草创到定型，历时30年之久，是朱元璋“日久而虑精，一代法始定”的成果，他命子孙守之，永世不得更改，群臣有稍议更改，即坐以变乱祖制之罪，因此一直到万历十三年（1585）合刻颁行的《大明律附例》，仅对律文中传刻差误的55字予以改正外，终明一代律之正文从未更改。
《大明律》是明王朝的刑法典，自洪武三十年（1397）正式定型以后，“中外决狱，一准三十年所颁”，通行于明一代。从《大明律》的几经修订的过程来看，都是在立足于明代社会发展的现实基础上进行的，无论形式或内容都较之前代法律多有创新和发展，其以六部分目，使古来律式为之一变，与《唐律》一样是承前启后的代表之作。洪武三十年（1397）《大明律》采取律诰合编的体例，在律后将整个洪武朝所颁布实行的单行的诰、例附入其中，增强了律的实用性。在具体适用上，“其洪武元年之令，有律不载而具于令者，法司得援以为证，请于上而后行焉。凡违令者罪笞，特旨临时决罪，不著为律令者，不在此例。有司辄引比律，致罪有轻重者，以故入论。罪无正条，则引律比附，定拟罪名，达部议定奏闻。若辄断决，致罪有出入者，以故失论”。 《明史》卷93《刑法志一》，第2284页。从明初律、令、诰、榜文、例等法律形式并存，到逐步形成和实行律例合编，律例并用，使执政者得以在保障律典长期稳定不变的前提下，更能灵活地适时立法，发挥其在治国实践中的效用。
七、《明律》在洪武时期的适用吴彰健先生认为：“明代法律实施分为三个时期，一是洪武、永乐两朝的以榜文为主，律为辅；二是仁、宣、英、景四朝的律为主，现任皇帝所定例为辅；三是宪宗（弘治）以后的例辅律而行［7］。随后则是“因律起例，因例生例，例愈繁而弊愈无穷矣”。 《明史》卷93《刑法志一》，第2279页。可以说明代的大诰、榜文、诏令、例等发挥重要作用，但不能够否定律的主导作用。王锺翰师认为：“诚以律为一代不易之大法，例乃因时损益之定制，律不可不严，过严则不能垂之久远；例不可过宽，过宽又无以绳百司民人；例所以补律之不及者也”［8］。即便是每个时期有不同的侧重，但也不能够忽略律的主导作用。
在吴元年（1367）定律令时，朱元璋就“欲颁成法，俾内外遵守”。 《明太祖实录》卷26，吴元年十月甲寅条。此后在处理各种犯罪时，率先考虑的就是律。如洪武元年（1368），在设置各处水马站及递运所、急递铺时强调：“若公文不即递送，因而失误事机及拆动损坏者，罪如律”。 《明太祖实录》卷29，洪武元年春正月庚子条。同年八月在大赦天下时也强调：“其守御逋逃者，亦许首免，所在官司给与行粮，起遣还役；一月外不首者，论如律”，并且认为：“其有刑出军律者，未为平允”。 《明太祖实录》卷34，洪武元年八月己卯条。洪武三年（1370），朱元璋接见各道按察司官时指出：“知府、知州有罪，监察御史按察司官按问得实，则于市中依律断罪” 《明太祖实录》卷48，洪武三年春正月甲午条。，所要求的依然是以律为断罪的根本。洪武四年（1371），对诸处领兵、镇守、屯戍诸将，“非奉制书，亦毋得辄自离职，违者论如律”。 《明太祖实录》卷60，洪武四年春正月己酉条。洪武五年（1372），颁布《申诫公侯铁榜》第6条规定：“凡功臣之家屯田、佃户、管庄、干办、火者、奴仆及其亲属人等，倚势凌民，夺侵田产财物者，并依倚势欺殴人民律处断”。 《明太祖实录》卷74，洪武五年六月乙巳条。同年在强调农桑、学校的重要性时指出：“民有不奉天时、负地利，及师不教导，生徒惰学者，皆论如律”。 《明太祖实录》卷77，洪武五年十二月甲戌条。洪武六年（1373），在更定有司申报庶务法时指出：“府、州、县轻重狱囚，即依律断决”。 《明太祖实录》卷85，洪武六年九月丁未条。洪武七年（1374），在申定兵卫之政时，对卫所官兵违法行为都“俱论如律”。 《明太祖实录》卷92，洪武七年八月丁酉条。洪武十二年（1379），规定海舟有死亡将士，不准遗弃在海里，“违者论如弃尸律”。 《明太祖实录》卷122，洪武十二年二月丁巳条。洪武十四年（1381），朱元璋“命法司论囚，拟律奏闻，从翰林院、给事中及春坊正字、司直郎，会议平允，然后覆奏论决”。 《明太祖实录》卷139，洪武十四年冬十月癸丑条。也是拟罪要以律为本，而会议平允也是依据律条。洪武十七年（1384），朱元璋命令礼部榜示八事的第七事讲：“凡诸司狱讼，当详审轻重，按律决遣，毋得淹禁” 《明太祖实录》卷161，洪武十七年夏四月壬午条。，强调的也是按律定罪。由此可见，朱元璋虽然采取“重典治吏”，但他并没有以破坏根本律法的意图，而在修订律法过程中，一直循“中典”之路，期望能够制成万世可循之法。
在处理具体案件过程中，朱元璋往往也是尊重律条。如洪武十二年（1379），古北口千户派军士8人出境伐木，为贼所杀，刑部将千户拟为死罪，而卫指挥以下7人连坐，朱元璋认为：“千户违法，擅役军致死，可论如律，余人并宥之”。 《明太祖实录》卷124，洪武十二年夏四月壬寅条。依照《大明律?兵律?军政?纵放军人歇役》条规定，千户这种行为最多是杖一百，罢职发边远充军，但致死3名以上是绞，因此千户难免于死，但律中有知情不知情，知情同罪，不知情不坐，朱元璋认为卫指挥等并不知情，所以不应该连坐。再如洪武十五年（1382），上海知县王瑛以选力士不称旨，刑部“以欺诳不敬论之”。给事中刘逵则认为：“贡举非人，律有定条，选力士不称而坐以不敬太重，不当律意”。朱元璋同意刘逵的看法，要法司按律定罪。如果按照“欺诳不敬”，便是死罪，而按照“贡举非其人”定罪，最多是杖八十，所以“瑛得从轻论”。 《明太祖实录》卷144，洪武十五年夏四月戊戌条。能够严格按照律条办事，这是统治者没有破坏自己建立的法律，但专制主义中央集权制度，没有任何法律限制君主不遵循法律，因此统治者制定的法律，统治者率先破坏之，几乎成为规律。
律条没有规定的，往往不为罪。如洪武四年（1371），有二人由御道西偏南行走，被左右执法拿下，朱元璋则认为：“律未有禁条，命释之”。在省部臣定议新律条时，制定治罪方案，朱元璋则力排众议认为：“直驰中道者罪之，横度者勿论”。 《明太祖实录》卷64，洪武四年四月辛丑条。再如，洪武十五年（1382），朱元璋命令诸司，凡是常行事务，都要如律定拟，“如律所不载，拟有未当，临时奏请者，则备书所奉旨意。法司讯谳罪人，不许预请，窥旨意所向，俟狱成，奏闻”。 《明太祖实录》卷149，洪武十五年冬十月庚子条。要求法司依律定罪，不得事先请示，也是维护律条的尊严。
在引用律不得当的时候，则按照相关的律进行改拟，甚至直接判定无罪。如洪武十五年（1382）因为一个粮长征收夏税时，有匿绢入己的行为，刑部拟为“监守自盗”；磨勘司令俞纶在磨勘卷宗时提出刑部拟罪不当，应该按照“因公科敛财物入己”论罪，朱元璋同意俞纶的看法，予以改拟。 《明太祖实录》卷148，洪武十五年九月己未条。按照“监守自盗仓库钱粮”条规定，价值40贯便可以问斩罪；而按照“因公擅科敛”条规定，计赃以不枉法论，不枉法赃达到120贯以上，也最多是杖一百、流三千里。再如洪武十五年（1382），湖州民进新栗时，在中途私启封缄，但没有损坏及少送所进之栗，被所司坐以“弃毁御用物”，当杖而徙。朱元璋认为：“原其情无他，若坐以此律，是以法伤人而不究其情也” 《明太祖实录》卷149，洪武十五年冬十月癸卯条。，因此免去湖州民的罪责。
当然，朱元璋亲裁的案件往往不依律裁断。如洪武三年（1370），户部奏：“苏州所逋税，其官吏当论如律”。朱元璋则认为：“苏州归附之初，军府之用，多赖其力。今所逋税，积二年不偿，民困可知。若逮其官，必责之于民，民畏刑罚，必倾赀以输官，如是而欲其生，遂不可得矣。其并所逋免之”。 《明太祖实录》卷54，洪武三年五月丙辰条。这样做是出于政策上的考虑，也是朱元璋一直奉行的“权宜”之道的体现。再如同年十二月，中书省臣言：“民有贩卖私盐者，于法当诛，请如律”。朱元璋认为：“彼皆细民，恐衣食不足，而轻犯法，姑杖之，发戍兰州”。 《明太祖实录》卷59，洪武三年十二月甲子条。
在维护明王朝赖以存在的统治基础的情况下，朱元璋常常会因“孝”、“忠”而屈法以赦免，这种事例屡见不鲜。如洪武八年（1375），杭州民有获罪，律当杖而谪戍，因为其子愿以身代，朱元璋则认为：“此美事也，姑屈法以申父子之恩，俾为世劝” 《明太祖实录》卷102，洪武八年十一月戊午条。，则赦免其罪。洪武十五年（1382），北平民为人所诬，逮至京师，其子也到京师诉冤，刑部以“越诉”定罪，朱元璋认为：“子知父冤，其忍无词，听父诬伏，岂得为孝子？诉父枉，出其至情，不可加罪”。 《明太祖实录》卷149，洪武十五年冬十月癸卯条。当然，并不是所有子代父抵罪都可以得到赦免，如洪武十七年（1384），太平府民有殴伤孕妇至死，其子乞代父受刑，朱元璋就没有赦免，而是让大理寺详议。大理寺认为：“子代父死，情固可矜，然死妇系二人之命，冤曷由伸？犯人当二死之条，律何由贷？与其存犯法之父，孰若全无辜之男”。 《明太祖实录》卷169，洪武十七年十二月乙巳条。朱元璋便同意处死犯法之父，而没有按照一般惯例予以减罪或赦免。如果从提倡孝道的角度，朱元璋的做法应该无可指摘，但屈法赦免其罪，却破坏了法律的尊严，使人们只是相信万能的君主，而不信既定的法律，其最终结果是使法律没有信任的社会基础，更不能够侈谈什么法治了。
朱元璋在裁断案件时，往往是原情论理，早在1358年，身为中书省平章的朱元璋就用药来比喻法律，药应该根据病情来用，法应该根据民情来施，因此原情是朱元璋经常采用的办法。如洪武九年（1376），有卫卒夜巡，遇二人伏草中，因为二人持杖拒绝询问，被卫卒刺死一人，法司以斗殴杀人律，论二卫卒当死，朱元璋认为：“卫卒巡夜，诘奸职也”。 《明太祖实录》卷110，洪武九年十一月丁酉条。因此刺死拒绝询问者无罪，释放卫卒，但赔偿死者丧葬费。洪武十五年（1382），黄州府同知安贞擅造公宇器用，被书吏告到湖广按察司，按律拟罪上闻，朱元璋认为：“安贞有犯，法司如律按之，固其职也。然原贞之情，非自私也，房宇器用之物，皆公家所需。贞若迁他官而去，必不以偕往，今乃罪之，是长猾吏告讦之风矣”。 《明太祖实录》卷147，洪武十五年八月壬寅条。朱元璋原情论理，没有处罚黄州府同知安贞，而治书吏诬告之罪。再如，洪武十七年（1384），民有与妻忿争而裂其钞，被法司以弃毁制书律定罪，朱元璋认为：“彼夫妇一时私忿耳，非有意于毁钞也，宥之”。 《明太祖实录》卷163，洪武十七年秋七月乙卯条。洪武二十二年（1389），有军士在内库支给赏，支给数超过应得之数，被门卒发觉，“法司论当盗内府财物律”，朱元璋则认为：“此司藏者之误也” 《明太祖实录》卷196，洪武二十二年五月庚辰条。，而没有将军士定罪，奖励门卒忠于职守，将多给之钞赏给门卒。洪武二十三年（1390），当四川土官所属土民偷盗官粮的时候，按照律条都应该处死，朱元璋“悯其无知犯法，命释之”。 《明太祖实录》卷203，洪武二十三年秋七月丁酉条。这是因俗而治，于情于理都说得过去，土民治以土法，也是统一王朝经常采取的政策。
洪武二十八年（1395），几起地方官非法刑讯的案件送到朱元璋手中，其中有浙江黄岩县丞余琳，打造尖刀锥子，还带有铁钩，将那些拖欠钱粮者，都用锥子刺入人体，带出血肉；松江府华亭县知县王纪用，制造大杖，用紫檀木镶在杖头，这样便可以使杖头重量增加，因为檀木的坚硬，会使受刑人更加痛苦；山西白水县知县罗新，制作两层生牛皮的鞭子，刑讯时沾水，使受刑人皮开肉绽。看到这些，朱元璋不由得勃然大怒，认为这些刑讯手段，作为臣下，怎么敢随便使用？生杀之柄，人君操之，臣下岂能够操人生死？于是颁布圣旨，要刑部衙门榜示天下［9］。按照朱元璋的看法：“律载刑具明有定制，乃弃不用，而残酷如是，是废吾法也，难论常律”。 《明太祖实录》卷245，洪武二十九年夏四月丙午条。对于使用非法刑具的官员，他从来不按律条规定处置。按照律条规定，官员使用法定以外刑具伤人，要从重处罚，致人于死，则最重刑罚是杖一百、徒三年，加罚埋葬银两。朱元璋对于这些使用非刑的官吏，不是将他们凌迟处死，便是将之枭首示众，即便是听从行刑的衙役也不能够幸免。朱元璋坦诚“律外处治”，要全国臣民都要知道，并公开重处各种犯罪的原则，体现了“朕即是法”的专制主义中央集权制度精神。
朱元璋即便是按律定罪，也会将“明刑弼教”发挥到极致。如洪武四年（1371）江苏兴化卫指挥佥事李春挖掘宋代坟墓，盗黄金等物，朱元璋“命罪之如律，仍追所盗物，敛瘗其骸，立木刻其事于墓左，以为民戒”。 《明太祖实录》卷69，洪武四年十一月癸亥条。再如洪武十四年（1381），朱元璋要求刑部：“自今凡官吏有犯，宥罪复职，书其过，榜示其门，使之自省。若果能省身改过，则为除之，有不悛者，则论如律”。 《明太祖实录》卷137，洪武十四年夏四月甲子条。采取的先教后诛的事略，给予人犯一定自新的机会。
在律与例的适用方面，朱元璋也常常以律为本，只是在律不能够定罪的时候，才引用例。如洪武二十四年（1391），有夫犯死罪而妻妄控，法司援引例，拟将罪妻刺字为奴，朱元璋认为：“夫犯罪而妻诉之，彼但知爱其夫而来诉耳。今以其妄而并黥之，是刑罚太过，此皆足以伤天地之和也。自今宜悉依律断决，勿深文也”。 《明太祖实录》卷209，洪武二十四年六月甲子条。坚持以律裁断，而不用例。同年，嘉兴府通判庞安缉获私盐，按照律的规定将私盐赏与缉获人，户部却以其违例，罚他盐价，还要将之定罪。庞安不服上言：“律者万世之常法，例者一时之旨意，岂可以一时之例坏万世之法？”指出：“今之律即古所谓法，国家布大信于天下者也。例者即古所谓出于一时之命也。今欲依例而行，则于律内非应捕人给赏之言，自相违背，是失信于天下也”。问题提的尖锐，但讲的有道理，所以朱元璋“诏论如律”。 《明太祖实录》卷212，洪武二十四年九月乙巳条。洪武二十五年（1392），监察御史宫俊提出“刑名不实，法司以面欺，例当斩”的问题，朱元璋认为：“奏对不实，自有常律，何得一以例论？宜依律”。 《明太祖实录》卷216，洪武二十五年二月壬子条。洪武二十七年（1394），朱元璋近30年更改胡俗，兴教化的成效不明显，虽然律条与《大诰》都有严厉的处罚，但朱元璋还是舍《大诰》而用律条，“比闻民间尚有顽不率教者，仍蹈袭胡俗，甚乖治体，宜申禁之，违者论如律”。 《明太祖实录》卷232，洪武二十七年三月癸亥条。这也标志着重典向中典回归，法律也逐渐趋于稳定，因此当刑部、都察院奏请加“反逆法”时，朱元璋不同意，“但令如律”。 《明太祖实录》卷251，洪武三十年三月甲戌条。
洪武三十年（1397），历经30多年编纂的《大明律诰》编成了，朱元璋登上午门，向天下宣布：“凡榜文禁例悉除之，除谋逆并律诰该载外，其杂犯大小之罪，悉依赎罪之例论断。” 《明太祖实录》卷253，洪武三十年五月甲寅条。自此以后《大明律》的地位得以完全确立，但这个诏书还承认《大诰》及例的效力，也就决定《大明律》不可能是单独的法律，而令、大诰、榜文、诏令、例、告示禁约等彼此相连的法规体系，不但成为明代的特色，对清代的法律也有深远的影响。ML
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Compilation and Application of the Da Ming
Lv in the Years of the Hongwu Period
BAI Hua, LU Hong?yan
(Nankai University, Tianjing 300071)
Abstract:With a combination of enacting regular laws and implementing severe punishments in special cases, a variety of laws appeared in the Ming Dynasty and the feature was demonstrated of “innovation of laws while correcting the past hundred year’s defects,” which not only brought up creation and development but also modified the old criminal law resulting in strengthening the centralization of autocratic monarchy and satisfying the demand of the development of society and economy. In terms of compilation of the Da Ming Lv (A Collection of the Criminal Laws in the Ming Dynasty and their Annotations), many, by reference of the History of the Ming Dynasty: Chapter of Criminal Law, took that the work was done only in the first year of the Wu Period and the sixth, twenty?second and thirtieth years of the Hongwu Period, but in fact one can find the law compiled in the years of the ninth, eighteenth and nineteenth of the Hongwu Period. Pursuing the compilation of the laws and studying their evolution and alteration may lead to a better recognition of the coming into being of the Da Ming Lv while analyzing the situation where the laws were made and applied is an indispensable way to know the legal system in the years of the Hongwu Period.
Key Words: Da Ming Lv; Lv and Ling; Da Ming Lv Zhi?Jie; Da Ming Lv Hao
本文责任编辑：龙大轩2012年3月第34卷 第2期Modern Law ScienceMar., 2012Vol?34 No.2理论思考文章编号：1001-2397（2012）02-0021-14