复旦大学 摘要：国际投资自由化是大势所趋，近年来中国对外签订的投资条约都加大了对投资者的保护力度，但在2009年8月签订的中国―东盟自由贸易区《投资协议》中却含有很多限制投资保护义务适用的防御性条款，本文拟从条约反映的在促进投资自由化中维护国家经济主权利益方面对该协议做出解析。
关键词：《投资协议》防御性条款东盟
一、《投资协议》文本法律问题的分析
中国―东盟自贸区是中国对外商谈的第一个自贸区，《投资协议》（以下简称《协议》）于2009年8月在泰国曼谷召开的第八次中国―东盟经贸部长会议上正式签署，这标志着双方成功地完成了中国―东盟自贸区协议的主要谈判。《协议》包括27个条款，通过双方相互给予投资者国民待遇、最惠国待遇和公平公正待遇，提高投资相关法律法规的透明度，为双方投资者创造一个自由、便利、透明及公平的投资环境，进一步促进投资便利化和自由化。然而，自由化投资条约无疑是对东道国外资管辖权的限制，《协议》审慎设计了一些针对性、防御性的条款，在投资自由化和国家主权之间寻找某种平衡。
（一）澄清一些关键术语
投资的范围定义得越宽泛，东道国承担的义务就越大。《协议》针对1.1（4）中相对宽泛的投资定义作了防御性设置，如规定资产应是一方投资者“根据另一缔约方相关法律、法规和政策在后者境内投入的”。缔约方意在引导投资者遵守东道国的法律和政策，一旦发生投资争议被提交国际仲裁解决，东道国可基于该规定将仲裁适用的法律指向其国内法，主张所涉资产不构成条约项下的投资。
《协议》将投资者中“一缔约方的法人”的界定也进行了细化，根据第15条“利益的拒绝”揭开法人的面纱，以排除非缔约另一国的国民在缔约另一国借壳成立或控制的公司为投资者。由于《协议》中包含了“保护伞条款”，这种做法可以有效避免投资者通过在东盟国家设立公司从而成为条约中的适格投资者，发生争端时将中国诉至国际仲裁。
（二）对投资者――国家争端解决的防御性设置
《协议》第14条详细规定了投资者与东道国间争端解决机制，其中，14.1适用于因东道国违反下列条款对某一投资的管理、经营、运营、销售或其他处置等行为给投资者造成损失或损害的投资争端：第四条（国民待遇）、第五条（MFN）、第七条（投资待遇）、第八条（征收）、第九条（损失补偿）、第十条（转移和利润汇回）。14.2（1）适用于：本协议生效前已发生的事件引发的投资争端、已解决的投资争端或者已进入司法或仲裁程序的投资争端。笔者特别注意到，通过穷尽式地列举相关协议条款，排除了东道国因违反其他条款义务的行为而被诉诸国际仲裁的可能性，其中最重要且可能被违反的是透明度条款；并通过列举管理、经营等处置行为而将“准入、设立、获得、扩大”排除在外，否定了投资者将东道国在外资准入阶段的措施提请争端解决的可能性，大大减损了准入前MFN的实际价值。
NT和MFN条款的例外规定也对争端解决起了防范作用。首先，MFN在投资领域并不是一项习惯国际法规则，其适用及内容是缔约方约定的结果。借鉴NAFTA明确MFN条款不适用于协定所包含的解决投资者―国家间争议的国际争端解决机制，《协议》5.3规定，MFN不包含要求给予另一投资者除本协议规定内容之外的争端解决程序，从而将MFN限制在实体性规范，避免了如Maffezini案类似问题的出现。值得注意的是《协议》第6条，它规定NT和MFN不适用于任何现存的或新增的不符措施及这些措施的延续或修改，但各方应当尽力逐步消除不符措施。通过这种“冻结条款”的嵌入，保证东道国能够继续实施并维持现有的与NT、MFN不同的保护措施；又通过“回撤条款”表明东道国承诺以后取消现有歧视措施。这于中国并不鲜见，但豁免“新增的”不符措施尚为中国投资条约的首例。它允许协议生效后还能采取不符措施而不违反条约义务，这使得了NT和MFN两个条款有名无实。
公平与公正待遇也是投资保护中的核心制度之一。然而国际条约关于公平与公正待遇有不同的规定，没有确定的标准可循，因而易被投资者用来作为索赔的依据，使东道国政府遭受讼累。《协议》的第6条在规定给予投资者公平公正待遇的同时，从两方面提高了其适用门槛：一是它仅指缔约方在任何法定或行政程序中有义务不拒绝给予公正待遇；二是违反本协议其他规定或单独的国际协定的决定，并不构成对该待遇的违反。这样实际上就将公平与公正待遇排除在投资者的可诉事项之外，使其在条约的解释和适用中发挥应有的作用。
（三）例外条款的适用
从投资条约的实践来看，为避免国家基于安全、重大利益等采取的外资管辖措施受条约义务羁绊，在条约中设置例外条款是最为直接且运用非常普及的安全模式。
中国对外签订的BIT很少规定将一些国家“重大安全例外”排除在国际仲裁的适用范围之外，如2003中德BIT和中国―荷兰BIT就没有相关例外规定。《协议》在此处借鉴GATS设定了三个例外条款：第11条“国际收支平衡保障措施”、第16条“一般例外”和第17条“安全例外”。这些规定都是在基本沿用GATS的基础上添加GATT的某些要素，因此对三个条款的解释和适用或可参考WTO相关案例。
《协议》17.2中“基本安全利益”、“紧急情况”等都是容易引起争议的措辞，如缔约方能否援引第17条作为应对经济危机而采取外资管制措施的例外？条款列举的事项大都涉及国家军事安全领域、公共安全健康问题，似乎不包括经济危机。然而，与GATT和GATS不同的是，《协议》17.2加入了“包括但不限于”的字眼表明上述列举并非穷尽。因此，缔约方有理由为其应对经济危机而采取的限制投资措施辩护。
二、对《协议》的评价
透过《协议》具体条款，可以确定其对投资的保护水平大体上与中国2000年后签订的BIT相当，但《协议》第6条“不符措施”使得MFN和NT的实际效力大打折扣，此处对投资的保护力度逊色于其他新签订BIT。其主要原因是东盟国家政治经济发展水平参差不齐，若采取与各国单独签订BIT的方式则可能不会出现此种限定；过度自由化也会使我国在与加拿大、美国的BIT谈判中受到牵绊，可见我国在投资待遇问题上的立场是坚决不为局部利益所左右的，保护投资者利益与维护国家经济主权之间的一轮轮博弈，使得《协议》中自由化条款与防御性设置齐飞的景象处处可见。另一方面，投资协定不像自由贸易协定那样往往涵盖货物贸易、服务贸易、知识产权和投资等多方面的规则，其实现缔约方之间利益交换与平衡的难度较之FTA更大。在NAFTA等FTA的示范和WTO贸易自由化推动下，晚近签订的FTA多数包含了投资自由化内容。《协议》将违反准入前MFN、透明度等带有FTA色彩的条约义务的东道国行为排除在争端解决机制适用范围之外，使得该协议更像是FTA中的BIT，蒙上了些许传统BIT的色调。
参考文献：
［1］协议第15条规定缔约方可以拒绝给予另一方投资者本协议的利益：1.另一方投资者，如果该投资是由非缔约方的人拥有或控制的法人进行的，且该法人在另一方境内未从事实质性商业经营；。2.另一方投资者，如果该投资是由拒绝给予利益一方的人拥有或控制的法人进行的
［2］Chapter 23 Dispute Settlement of FTAA（Draft Agreement）,footnote 13,https://www.省略/FTAADraft03/ChapterXVII_e.asp,2011年6月3日访问
［3］Maffezini v.Spain案认为MFN条款适用于程序性待遇只要不违反公共政策且没有明确把争端解决排除于MFN条款适用范围时就可以适用。Emilio Agustin Maffezini v.Kingdom of Spain,ICSID Case No.ARB/97/7,Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction,paras.54-59
［4］如NAFTA相关案例和解释主张公平与公正待遇适用关于最低待遇标准的习惯国际法。参见余劲松.外资的公平与公正待遇问题研究――由NAFTA的实践产生的几点思考.法商研究.2005（6）
（责任编辑：陈 通）