摘要：从立法宗旨、法律规定以及司法实务的角度出发，二审程序中的刑事赔偿不能作为二审法院量刑时的参考意见，但这并不影响赔偿行为在刑罚执行体系中作为减刑和假释的参考依据。应该通过加强一审中就赔偿与量刑关系的解释说明工作，优化刑事附带民事诉讼程序以及适当引入人民调解等措施，尽可能地将刑事赔偿问题化解在一审程序中。
关键词：刑事和解；刑事赔偿；量刑
中图分类号：DF73文献标识码：A文章编号：1674-4853（2012）01-0106-03
Solution of Criminal Compensation and Measurement of Penalty in the Procedure for Appeal
DONG Wei,WANG Ming-sen
(Shanghai No.2 Intermediate People?s Court,Shanghai 200070,China)
Abstract:According to the purpose of legislation,law code and practice of justice,judges should not take criminal compensation into measurement of penalty.However,criminal compensation can be regarded as reference standard of remission and parole in the system of execution of punishment.We shall take some measures to solve the problems of criminal compensation in the procedure of first instance such as explanation of the relationship of criminal compensation and measurement of penalty,making good use of the civil litigation attached to criminal lawsuit and people?s mediation.
Key words:victim-offender reconciliation; criminal compensation; measurement of penalty
一、在二审中被告人和被害人达成的刑事赔偿协议是否影响法院的量刑
《人民法院量刑指导意见（试用）》（以下简称《意见》）规定，“对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30％以下。”在该规定的推动下下，被告人及其家属往往乐于通过赔偿来减轻刑事处罚。但是在个别案件中，有的被告人在二审中才有了经济赔偿能力，有的被告人在一审处罚较重的情况下才主动提出经济赔偿，给原本就在无序中前行的刑事和解多添了一分乱象。那么被告人和被害人在二审中达成的刑事和解究竟能否影响法院的量刑呢？
笔者认为，被告人与被害人自行达成的赔偿协议属于民事法律关系范畴，一审程序中可以作为法院量刑的参考依据，而在二审程序中不应作为变更量刑的依据。
首先，被告人与被害人自行达成的赔偿协议属于民事法律关系范畴。有论者将被告人与被害人私下达成的赔偿协议称之为“私力合作模式”，以区别于国家公诉机关与被告方通过协商达成合作的“公力合作模式”。[1]笔者深以为是。从意思自治角度看，在被告人与被害人自行和解的过程中，双方可以就赔偿的时间、赔偿的范围、赔偿的数额、赔偿的方式充分表达意见，取得共识。从合意对象看，被告人与被害人通过协议解决的是因犯罪行为而产生的经济损失，而非被告人的刑事责任问题。但是与普通的民事协议不同的是，刑事赔偿协议中，被告人承担义务不享有权利，被害人不承担义务只享有权利。也就是说被告人不因经济赔偿获得必然减免量刑的权利，被害人不因接受经济赔偿而承担代为向法院请求减免量刑的义务。
其次，被告人的经济赔偿应当以真诚悔过，主动及时为基础。[2]刑事和解来源于恢复性司法理念，旨在通过被告人与被害人之间的积极沟通，消除双方因犯罪行为而产生的隔阂，恢复被犯罪行为破坏的社会关系。因此，被告人须发自内心地认识到自己罪行给他人带来的伤害和痛苦，进而及时主动地对被害人进行经济赔偿。这也是《意见》将经济赔偿作为量刑参考依据的立法宗旨之一。如果被告人将经济赔偿作为量刑的交换筹码，一审判得重就赔，判得不重则不赔，就可能出现社会舆论所热议的“花钱买刑”现象，既无法抚平被害人及其家属内心的伤痛，也无益于恢复性司法的实践，更有损于法律的权威和公正。
再次，刑事诉讼法相关条文并未提供相应的法律依据。二审法院若需对一审判决作出更改，必须符合法律的规定。根据我国《刑事诉讼法》第189条的规定，二审法院可以“量刑不当”予以改判。此处“量刑不当”指的是一审法院由于各种原因未考虑相关因素造成量刑时畸重或畸轻。从时间点看，造成一审量刑不当的各项因素发生在一审程序中；从顺序关系来看，各项因素发生在一审法院量刑之前；从作用对象来看，各项因素影响的是一审法院的量刑。二审程序中，被告人的赔偿行为虽然符合《意见》的相关规定，但该行为并不发生在一审法院量刑之前，也就无法对一审量刑产生任何影响。因此，法院无法对二审中的经济赔偿行为适用《刑事诉讼法》第189条和《意见》之相关规定予以改判。
最后，除立法本意和法律规定外，从法院的审判工作来看也不宜将二审中的经济赔偿作为量刑参考依据。人民法院的刑事审判，在微观上是解决被告人刑事责任、恢复与安抚被害人或其家属的内心痛苦，在宏观上则是彰显法律正义、重塑社会秩序，起着一定的示范效应。当第一个案件以实现个案公正为名被改判之后，必然会对以后案件的审理产生作用力。一审法院可能会逐渐重视起被告人与被害人的和解率，但也可能在作为工作考核指标的改判率牵引下迈向极端，即以公权力替代双方当事人和解的自愿性，导致一审程序的中心任务偏离审判工作，转而热衷于扮演“调停者”、甚至是“和事佬”的角色。
综上所述，被告人在二审中赔偿被害人或其家属经济损失的，该行为不应当作为更改量刑的依据，二审法院理当严格按照刑事诉讼法的规定依法审判。
或许有观点提出，无论一审中被告人是不愿意赔偿还是没有能力赔偿，现在被告人愿意赔偿了，被害人也接受赔偿，法院若不适当调整量刑，则不利于当事人服判息诉，还可能激起被告人和被害人的抵触情绪。这只是看到了问题的一面。在另一面，被害人在一审程序中接受经济赔偿，但在二审中退还赔偿，要求法院从重处罚被告人的事情也屡见报端。对当事人不能服判息诉的担心并非多余，但也不能因此而舍弃法律硬性规定迁就当事人的要求。如果法院的审判突破了法律限定的范畴，虽然在个案中满足了被告人或被害人的诉求，实现了个案的正义，但从社会层面看，法律成了可以随意揉捏工具，不再显得那么严肃严谨，甚至在一定程度上是鼓励了被告人、被害人“见机行事”。
二、二审程序中刑事赔偿行为的评价
虽然二审程序中被告人赔偿被害人或其家属的经济损失，无法获得量刑体系的肯定，但并不表示其在整体刑事评价体系中无价值，该行为也还是应该通过其他途径得到法律的积极评价，这样既能保障被害人或其家属得到及时的经济赔偿，也有助于减轻被告人本身的罪过。正如有论者所认为的，“赔钱减刑”是借鉴了恢复性司法精神，最大限度地修复被犯罪侵害的社会关系，减少司法因简单化可能给社会造成的不利影响。[3]
因此，笔者认为从有利于被告人的角度出发，可以将对二审程序中的刑事赔偿行为的评价纳入到刑罚执行体系中，作为减刑和假释的参考依据，一方面可以区别于一审中的刑事赔偿行为，另一方面也可以通过时间来考验被告人真诚悔过的决心。
从法理依据分析，将二审程序中的刑事赔偿行为纳入刑罚执行的评价体系并不违反禁止重复评价原则。禁止重复评价原则的本意，应指在定罪活动时，不得对同一案件事实重复评价；在量刑活动时，也不得对同一量刑情节重复评价。在二审发生的刑事赔偿行为，由于没有受到过评价，并未对二审判决中的量刑产生影响，因此在执行刑罚程序中予以评价并不会产生重复评价的情形，更不会造成量刑失衡。因此在理论上将二审程序中的刑事赔偿行为纳入刑罚执行的评价体系，作为减刑和缓刑的参考依据并不存在障碍。
从法律规定分析，我国现有的减刑或假释规定为二审程序中的刑事赔偿行为纳入刑罚执行的评价体系提供了路径。刑法规定如果认真遵守监管，接受教育改造，确有悔改表现的，可以减刑或是假释。笔者认为，“确有悔改表现”是一种主观判断，是对一系列行为的综合评价，其内涵和外延具有一定的可伸张性，以便根据具体情况做出对犯罪人有利的判断。此外，“确有悔改表现”还是一种持续的心理状态，在一个客观行为结束之后该种心理状态依然存在。正如二审中的刑事赔偿行为虽然结束了，但被告人对犯罪行为的认识和悔过的心态依然存续，不因行为的结束而结束。
此外，我国《刑法》第78条规定，“被判处管制、拘役……在执行期间……确有悔改表现”，其中对“在执行期间”的正确理解也有助于将二审程序中的刑事赔偿行为纳入刑罚执行的评价体系。笔者认为“在执行期间”的作用对象是减刑制度启动的时间和悔过心理的持续状态，而非外在客观行为。首先，“在执行期间”是对触发减刑的时间限制。也就是说只有在刑罚正式执行后，减刑制度才开始适用于犯罪人。其次，“在执行期间”是对悔过心理持续状态的时间要求。正如前文所述，悔过心理是一种持续状态，其必须始终贯穿执行期间。
综上，将二审程序中的刑事赔偿行为纳入刑罚执行的评价体系并无理论和法律规定上的障碍。需要强调的是，刑事赔偿行为只是执行机关决定犯罪人是否符合减刑和假释的参考因素，而非决定性因素，同时也要注意罪刑相适应，避免失衡。
三、如何消弭二审中刑事赔偿行为与量刑之间的冲突
笔者认为严格依法审判只是消弭二审中刑事赔偿行为与量刑之间冲突的刚性办法，真正的解决之道则是通过规则和制度规范刑事赔偿。
首先，重视和加强说明和解释工作。检察机关和审判机关就刑事赔偿与量刑须向被告人和被害人做好说明和解释工作。说明和解释的内容包括阐述刑事赔偿的性质、纠纷发生后的解决路径，以及刑事赔偿与量刑之间的关系等。1.须说明被告人与被害人自行达成的和解协议属于民事法律关系范畴，就该协议产生的纠纷应通过民事诉讼途径解决。2.须向被告人说明对被害人的经济赔偿是一项义务，也是其悔罪态度的表现，是量刑时可酌情考虑的因素之一。3.须说明被告人一审中不赔偿的，即使在二审中与被害人或其家属达成和解协议的也不影响二审法院的量刑。4.须说明被害人在一审中接受经济赔偿，二审程序中可以选择放弃该赔偿，但不影响二审法院的量刑。5.须说明被害人放弃刑事赔偿的，可以通过刑事附带民事诉讼解决相关赔偿事宜。此外，司法机关应当将上述告知内容以书面形式固定下来，一方面是对自身审判工作的保护，另一方面也可以作为法院审理时是否减轻量刑的参考依据。
其次，进一步完善刑事附带民事诉讼程序，为被害人与被告人之间有效沟通创造空间、提供便利。刑事附带民事诉讼的优势是具有私法属性，能满足被告人与被害人意思自治的需求，同时其又具有公法属性，可以通过公权力来正确引导意思自治。[4]虽然刑事附带民事诉讼在实践中存在着一些问题，诸如刑民一并审理时造成刑事审判迟延、诉讼调解力度不够、判决难执行等，但这并非是一些无可化解的矛盾。[5]笔者认为，可以从以下几方面入手。1.提高审理效率。对一些案情简单、证据充分且被告人已自愿认罪的刑事案件，可尽量将刑事案件与民事赔偿一并审理宣判。2.提高调解率。在刑事附带民事诉讼中法院应畅通被告人与被害人之间的沟通渠道，对被告人不一味强调“又打又罚”，对被害人的赔偿要求也给予正确的引导，努力消除双方心理预期上的落差。3.落实对被告人财产的保全工作。法院应做好对被告人财产的调查取证工作，确保该等财产不被非法转移、隐匿，保证赔偿判决得到充分执行，消除被害人内心顾虑。需要说明的是，刑事附带民事诉讼并不排斥被告人与被害人之间的自行和解，而是希望通过优化刑事附带民事诉讼，使之成为被告人与被害人解决民事赔偿的首选方式。
最后，进一步发挥人民调解制度的积极作用。被告人与被害人自行和解，一没有公权力的参与，二没有具体规则的规范，尚处于一种无序的状态中。法院若主动参与和解，那么其地位和功能会与刑事附带民事诉讼中的地位和功能相重合。因此，需要有第三方机构积极参与到被告人与被害人自行和解的过程中，扮演“斡旋人”的角色。人民调解在解决社会纠纷中起到了极其重要的作用，其本身所具有的便利性、自治性迎合了被告人与被害人在自行和解中的需求，其正式性、官方性和规范性则填补了自行和解中的不足和缺陷。所以，笔者认为可以通过探索和实践，在人民调解制度与自行和解之间建立有机联系。
参考文献：
[1]陈瑞华.刑事诉讼的私力合作模式――刑事和解在中国的兴起[J].中国法学，2006（5）.
[2]张云玲.刑事和解的适用条件和范围[J].武汉公安干部学院学报，2011（1）.
[3]王丽英，杨翠芬.恢复性司法与“赔钱减刑”的制度化思考[J].河北法学，2011（1）.
[4]郑天锋.反思与祛魅:我国刑事附带民事诉讼制度重构论[J].甘肃政法学院学报，2011（2）.
[5]亓晓萌.刑事附带民事诉讼制度的司法完善[J].法律适用，2011（4）.
（责任编辑：陈尚志）
收稿日期：2012-02-04
作者简介：董玮（1975-），男，上海市第二中级人民法院法官。