摘要：《联合国海洋法公约》作为目前世界上最具综合性的海洋法典却缺失了对海上军事活动范围的明文规定。虽然公约设置的各个海洋区域各有其适用的法律制度，但是对于在怎样的条件下允许使用武力却语焉不详。通过对公约文本的解读与对国际法院在科孚海峡案、尼加拉瓜军事与准军事活动案中判决意见的分析，并借鉴西方著名国际法学家对这一主题的观点，笔者得出在某些特定的情形下可以在海上使用武力的正当的法律根据。这将有助于我国在维护主权利益的前提下适当顾及其他国家在我国黄海、东海、南海等的航行权利；必要时，我国可以诉诸成比例的反制措施以应对来自海洋军事强国的挑衅。
关键词：海上航行权；海上军事活动；主权利益；成比例的反制措施
中图分类号：D997.4 文献标识码：A 文章编号：1001-4608(2012)01-0043－08 收稿日期：2011－02-26
基金项目：教育部人文社科基金(09YJC820018)
作者简介：王建廷，广东海洋大学海洋经济与管理研究中心副教授 524025
一、问题的提出
1982年《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)以塑造世界海洋新秩序为宗旨，被誉为世界上最具综合性的海洋法典。从整体上看，《公约》的最高追求是要致力于国际海洋事项的和平管理。它提供了一个可以对国家利用海洋资源的权利、控制海洋污染与管理海洋环境的权力以及对国家以其他方式和平利用海洋的权利进行评估的可靠的法律基础。
问题是：缔约国在海上使用武力或从事其他广义的海上军事活动到底有多大的自由?又该承受多大的限制?《公约》没有直接回答这个进入21世纪以来日显重要的国际法问题。不过，对于海洋的军事用途，《公约》虽然没有直接而明确地作出安排，但它已间接而含糊地提及。《公约》并没有规定沿海国在保护其主权利益的时候其他国家为保障其航行权不受侵犯而有权使用“必要的”强制措施。《公约》在这里其实使用的是“平衡法则”，意欲协调沿海国的主权利益与其他国家的航行权这对看似必然冲突且不可协调的权利与欲求。这主要是源于“闭海论(Mare Clau-sum)”和“海洋自由论(Mare Librum)”的激烈争论。《公约》试图促进这一平衡法则的发展并寻求在默示承认某些情形下可以有限度地使用武力的前提下支持其他国家的航行权利。那么，哪些情形构成缔约国在海上使用武力正当而合理的根据?使用武力的“限度”在哪里?对于这些问题，《公约》文本并没有作出正面回答。所以，对《公约》文本的解读必须结合国际法院等国际司法机构在个案中对国家使用武力之权的界定进行学理探讨。因为国际法院在具体案件中的司法解释必将影响习惯国际法的发展方向，很可能左右一国从事海上军事活动的决策程序。
当前，值得注意的是，国际海洋争端并没有因《公约》的生效而减少，相反，随着人类勘探、开发与利用海洋技术的进步，海洋争端呈现增多趋势。海上军事活动范围问题也随之普遍化。2008年以来美国、韩国、日本、越南等国家的海军力量在中国黄海、东海、南海频繁活动，制造紧张局势，激起我国国际法学者对海上军事活动范围的研究兴趣。因而，在根据《公约》构建起各个海洋区域的法律框架之后，一个需要进一步探究的问题是：《公约》是否认可在海上使用武力以及在怎样的条件下允许使用武力?本文将以“科孚海峡案(Corfu Channel Case)”和“尼加拉瓜军事与准军事活动案(Nicaragua Case)”等为实例进行考察，重点研究国家在海上从事军事活动的权利与义务的性质是什么、国家在海上使用武力有多大的自由度、应当受到怎样的约束与限制。
二、自由：海上军事活动范围的
文本依据及其解读
近代外交史上，使用海上军事力量是西方列强为实现其政策目标而对目标国“炫耀武力”并借此影响国际关系走向的强制性因素。这一政策被称为“炮舰外交”。正是由于海上军事力量具有强大的威慑力，那些拥有全球性或区域性海上军事实力的国家无不希望建立一套可以在世界各大洋上更自由航行的法律制度。然而，由于政治强制力的无形约束，对各个海洋区域建立的法律制度必然要受到海上军事大国之间相互认可的寻求航行自由最大化的优先特权的影响。因此，本文要释明的是各国利益折中与妥协条件下形成的海洋区划格局对海上军事活动的自由与限制有何具体影响。此种影响的表现形式需要结合各个海洋区域的功能与特征进行分析。
《联合国海洋法公约》文本划定了内水、领海、毗连区、专属经济区和公海等五个主要的海洋区域，形成一个有等级的体系。在每一个离岸的海域中沿海国的权利与其他国家的航行权均受到《公约》设计的制度、规范的管理与约束。按照《公约》要求，各个海域适用的法律制度很不相同，它们必然影响海上军事活动的范围。《公约》规定了各个海洋区域的宽度，但个案中各个海域的坐标位置取决于测算海域宽度的起点的“基线”之所在。因此，基线的确定变得特别关键。《公约》第5条规定正常基线是沿着海岸形成的一条低潮线；公约第7条规定了划分直线基线的一套制度，由此划分出来的基线是由于海岸内凹或者岛屿外缘向外凸起造成的。《公约》的这些条款是对习惯国际法的肯定。然而，在划定直线基线之时，甚至可以不考虑惯常的经济因素。
与习惯国际法的一般发展轨迹相同的是，“持续反对者原则(Persistent Objector Principle)对于承认或否认历史性海湾的法律地位是相关的。习惯国际法要求一国证明它公开、有效地使用了历史性海湾，同时其他国家默认此种主张系合法的诉求。当国家积极采取多种有意识的行动以使未成熟的规范固定下来支持其主权性海洋权益诉求的时候，更是如此。例如，利比亚对抗美军的行动为弱小的海洋国家树立了榜样，持续反对他国试图对历史性海湾的挑战，至少可以在习惯国际法上挫败“默示原则”的适用。《公约》对各个海洋区域对海上军事活动的自由度限定范围如下：
1.内水与军事活动范围。内水是指基线向陆地一侧的水域，包括沿海国港口、河流、海港、海湾。在这个区域，沿海国对水体、海床及其底土享有完全的主权。因此，外国船舶、飞行器均无权要求进入沿海国的内水。所以，外国军舰被要求获得“外交通行证(Diplomatic Clearance)”始可进入沿海国的内水――尽管此类军舰一旦进入内水就享有主权豁免。
2.领海与军事活动范围。自基线向海一侧扩张的水域，谓为领海，属于《公约》划定的第一个海域。《公约》第3条允许每一沿海国可以划定自基线量起宽达12海里的领海――绝大多数沿海国主张12海里宽度的领海。《公约》最终确定的领海宽度代表了“第三次海洋法会议”运用协商一致的谈判手段所取得的重大成就，也反映了沿海小国所给予的推动力。同样重要的是，它也反映了海洋法的渐进式发展趋势。《公约》生效前国际社会普遍接受的领海宽度是不超过三海 里。的确，1988年之前美国坚持认为“三海里的限度”属于自1793年以来各国惯常主张的恰当的符合国际法要求的领海宽度。对领海海域以及领海上空，沿海国享有完全的主权，但船舶无害通过(Innocent Passage)的除外。需要强调的是，飞行器不享有此种无害通过权。这个命题激起了国际法学界的激烈辩论，并成为国际诉讼的诱因。
3.毗连区与军事活动范围。《公约》第33条规定，沿海国有权在毗邻领海的海域为预防、惩罚在沿海国领土与领海上破坏其海关、财政、移民以及卫生法律制度的行为而行使必要的控制权。自基线量起不超过24海里宽度的海域为毗连区(Contiguous Zone)。《公约》对毗连区的承认并非它对海洋法的新发展。相反，毗连区的概念早就为1958年《日内瓦领海与毗连区公约》的条约文本所记载。《公约》的文本与1958年《公约》完全一致。毗连区的重要性主要是在于便利沿海国执法而不是为了解决一般的军事行动问题。然而，许多军事力量所从事的执法行动是与保护自然资源相关的。这些行动都被归属于国家安全利益的范畴。《公约》生效后围绕第33条所发生的问题是怎样解释沿海国的管辖范围。
4.专属经济区与军事活动范围。专属经济区是《公约》的一大进步。专属经济区与大陆架的概念一样，重点在于承认国家对勘探、开发、养护与管理海洋生物资源与非生物资源相关的主权性经济权利。自基线量起最大扩至200海里宽度的海域，谓为“专属经济区”。与有些国家不同的是，西方国家普遍承认外国海军船舶可以“正常模式”穿越外国的专属经济区，甚至可以从事军事演习――只要这样做不至于违反其承担的“顾及”沿海国及其他国家的使用者对资源的合法权利的义务。法国国际法学家弗兰西奥尼(Francioni)教授的此种解释不能令人信服。因为它忽视了《公约》第58条设定的条件――国际社会要“和平利用”专属经济区。正如许多西方国际公法学家所指出的那样，如果援引《公约》第88条规定的“和平利用公海”这个条件来解释《公约》第58条第2款的话，虽然显得过于雄心勃勃，但是一个必然的结论是：“在一切国际水域不得从事海上军事活动”。这样的说法当然不是最佳的解释意见。
5.群岛水域与军事活动范围。群岛概念(Archipelagic Concept)是公约的一大进步。著名国际公法学家康内尔(Connell)教授指出，“像印度尼西亚这样典型的多岛屿国家特别希望国际法承认其群岛国家的‘统一性(Unity)’，随后其在群岛水域(Archipelagic Waters)的主权权利就可以获得承认”。因此，群岛国――主要位于太平洋地区――寻求当它们以群岛最外缘为界划定基线时应当享有一定的特权并获得国际社会的承认，由此群岛国对这些基线之内的水域享有更多的权利。《公约》中体现的群岛水域制度确实对群岛国具有特殊重要的法律意义，并且创设了一种具有普遍意义的法律机制。也许正是由于群岛概念处于发展阶段这一性质，“通过有群岛的海洋之权利(或言‘群岛海域航行权’)”内在的权利与义务的精确范围到底有多大，迄今仍然是一个见仁见智的命题。
6.公海与军事活动范围。上述海洋区域之外的水域构成“公海(High Seas)”。尽管如此，许多之前仅能够在公海上行使的航行自由现在可以在“国际水域(International Waters)”行使。这里所讲的“国际水域”指的是沿海国领海之外的那些水域。重要的是，在公海(实际上应为“国际水域”)上若发生普遍管辖的罪行就很可能需要动用军事力量才可能执法到位。此类普遍管辖的罪行包括但不限于战争罪和海盗罪。
三、限制：无害通过与使用武力的界限
1949年国际法院在科孚海峡争端案中对海上使用武力问题作了较多的阐释。如果从最宽泛的意义上理解当时国际法院的司法意见，可以认为在科孚海峡当地有独立地位的当局有权在《联合国宪章》体制以外使用武力。但是，有西方学者对《联合国宪章》第51条采取狭义解释，即使如此，英国著名国际公法学者布朗利教授曾在其《国际法与国家对武力之使用》一书中指出：“如果认为此一判决意见仅适用于狭义的航行权，那就太过狭隘”。本文拟从实证分析人手对科孚海峡案(Corfu Channel Case)作一简短的评价，总结出规律性的结论：
1.国际法院对军舰三次通行的定性及其依据。1946年英国军舰要求通行科孚海峡。阿尔巴尼亚海岸炮兵向两艘正在通行的英国军舰发射炮弹。后来英国海军部指示四艘英国军舰通过该海峡。1946年lO月，这些舰只具备作战条件，但是它们表面上保持和平姿态。有两艘英国军舰在通行科孚海峡时触雷沉没。至于何人布置的雷。无从查证。11月13日，英国军舰第三次整装待发。英国军舰第三次通行海峡的具体目的是要清除阿尔巴尼亚领水内的雷，同时收集“证据”证明阿尔巴尼亚的恶行。
国际法院将英国军舰第一、二次与第三次通行海峡的情形作了区别对待。就前两次通行而言，国际法院认定为“无害通过”。对此，阿尔巴尼亚主张应当对“通行目的”进行评估，但是国际法院直接否定了此一主张。国际法院认定应当进行评估的是“通行方式”。因此，尽管当时阿尔巴尼亚与英国关系处于紧张时期，但是国际法院认为英国四艘军舰同时通行海峡略显野蛮但仍然属于无害通过。即使这些军舰处于备战状态、通行海峡是为了“炫耀武力”、“试探”阿尔巴尼亚的反应，也是如此。国际法院此一判决最重要的意义乃是它并不局限于对“无害通过”进行定性分析，还在于它之所以最终认定第二次通行的合法性是因为它认为英国军舰在寻求认可被不正当剥夺的权利，也即：航行权。
对于第三次通行，国际法院的处理就显得更加慎重了。法院注意到通行舰只的数目――一艘可搭载战斗机的运输船、多艘巡航舰以及其他军舰，通行方式――在阿尔巴尼亚领水内进行大范围的扫雷活动。在这种情形下，国际法院并不认为此类活动的方式构成无害通过。的确，它认定英国作战部队的行动构成“非法干预(UnlawfulIntervention)”，本质上属于威胁使用武力的情形。
2.确认被不当剥夺的权利及争论。现代国际法学者们对科孚海峡案的判决意见进行过热烈的讨论。著名法学家瓦尔多克(Waldock)教授认为，国际法院对第二次通行的定性意味着它承认国家在遭遇够不上《联合国宪章》第51条规定的国家自卫条件且不属于“武装攻击(Armed At-tack)”的情形时，有独立使用武力的权利。因此。瓦尔多克指出该项判决允许一个国家“强制另一国家承诺将来从事善意的举动”。简言之，瓦氏认为，对于第二次通行的情形，国际法院允许存在“有限度的强制自助之权(a Limited Right of For-cible Self-help)”，无需报告联合国安理会或援引 《联合国宪章》。尽管这种解释可能具有革新的意义，但是瓦氏自己也感觉难以在“强制确认法定权利(本身即为合法的)”与“强制自助以救助已被侵犯的权利(原本非法的)”之间进行区别。而且此种区别难以理解。
瓦氏对这一新的使用武力的权威根据予以认可的观点引来了无数反对的声音。比如，布朗利教授特别不愿意接受这样的说法，即：此一案的判决意见认为国家有一般性的权利，可以采取强制措施来行使国家权利。为证明自己的观点成立，布朗利教授援引了从《凯洛格一白里安协定》(Kellgg-Briand Pact)到《联合国宪章》等一系列法律权威资料，以及习惯国际法禁止干预他国内政的一般发展趋势。再者，为了对国际法院判决意见的意义予以限定，他指出：国际法院认定第三次通行系非法干预和侵犯国家主权是与它界定第二次通行的性质时所运用的推理方法不一致的。此案判决存在的内在逻辑缺陷同样为其他国际法学者所谴责。比如，著名国际法学家康内尔(O’Connell)教授指出：“在这种情形下扫雷行动不过是一个小插曲，意在获得布雷的证据和清除海峡的安全障碍。试问：若军舰在通行中使用了扫雷器，剪断雷索以避免触雷，就可以据此认定它不是在行使航行权利吗?”
布朗利教授最后得出结论说：国际法院所提观点有一定程度的“剩余合法性(Residual Legiti-macy)”。他在认可法院所述“对权利之确认”的观点后，认为国家最有可能行使有限使用武力之权的情形在于海洋事项。他指出：“此案判决的意义仅限于船舶的通行权利，包括通行海峡与领水的权利”。如果说此案正如对之持最严厉批评的学者所承认的那样，其最恒久的贡献在于它论及通行权，那么，它必将对有关航行事项的海上军事活动的处理带来重要的影响。由于此案的结果，当航行权被不当剥夺的时候，国家可以使用一定限度的武力。这种权利并非来自《联合国宪章》第51条的授权而是源于国际法院在个案中表达的一种独立的习惯性权利。这种大胆的权利表达方式必须谨慎处之。与国际法普遍原理以及国际法院在后来的个案中的判决意见一致的是，此种采取强制手段确认其航行权利的做法总是要受到“必要性原则”与“比例原则”调节的。再者，更显含糊的“人道主义原则(Humanity Princi-ple)”――也常常为国际法院在个案中所鼓吹――同样对这一平衡方程式有重要影响。考虑到这些后来的发展，国际法院在科孚海峡案中表达的“确认权利”的观点必须慎处。然而，国际法院后来在处断通行权的案件中从它在科孚海峡案中表达的极端的观点中回退了一步。
四、成比例反制措施的适用条件：基于尼加拉瓜军事与准军事活动案的分析
1986年国际法院在尼加拉瓜军事与准军事活动案中较为全面地论述了国际法上使用武力的合法性问题。该案的判决意见对我们理解航行权与沿海国主权的关系颇具启发意义。国际法院阐释了禁止干涉内政原则的适用范围。尼加拉瓜政府指控美国政府支持反政府武装，包括美国在尼加拉瓜港口布雷。美国政府反诉称：尼加拉瓜支持邻国洪都拉斯、哥斯达黎加等国的反政府武装。这个案例引起了国际法学界对“成比例的反制措施”的研究兴趣。
“成比例的反制措施”作为“武装回应权(Right of Forceful Response)”这个连续统一体的构成部分，是国际法院在个案中创造的新概念。国际法院认为：在多种不构成“武装攻击”的情形下，它允许国家诉诸“成比例反制措施”。虽然国际法院没有明文承认“成比例反制措施”本身包含武力因素，但是它的确没有排除这个因素，或许更准确的说法是：这正是国际法院所希望包含在内的因素。著名国际公法学家马克多纳尔德(MacDonald)先生指出：国际法院在尼加拉瓜案中提出了三个基本条件，违反这些条件将允许受害国采取成比例的反制措施，也即：(1)禁止干涉；(2)主权；(3)通商航海自由。涉及海上军事活动范围问题时每一个条件都必须接受审查。
首先，国际法院肯定“不干涉”属于国际法上的基本原则，使用武力的合法性必须接受此一原则的审查。国际法院所述的不干涉原则系基于“强制(Coercion)”这个概念。因此，它认为禁止干涉的事项应该属于根据国家主权原则每一个国家都可以自由决定的事项，不容他国干涉。当干涉的手段可以自由选择而干涉者选择的是强制方法的时候，此种干涉就是非法的。于是，国际法院得出一个大胆的推论――不但直接使用武力而且间接使用武力，比如，资助恐怖主义活动或颠覆国家政权，均构成违反不干涉原则的情形。
这个观点提出了“无害通过”的问题。在一定程度上它要求我们重新检视国际法院在科孚海峡案中所作判决意见以及它对“海军炫耀武力”的公开容忍。正如著名法学家劳伊(Lowe)教授所言：海军对武力的展示，虽然表面上看似和平的，但是它可能造成间接的和粗暴的后果，由此可能暗中破坏不干涉原则。所以，海军编队有计划的穿越敌对国家(当时处于内乱与煽动颠覆时期)的领海水域――尽管表面上以和平方式通过，但是它必然引起人们对以下问题的反思：此种通行是不是含有违反不干涉原则的“强制因素”?若违反了不干涉原则，那么，这样就可以赋予沿海国采取成比例的反制措施的权利，以恢复原状。即使海军舰只战斗群通行的公开方式是与无害通过的字面要求保持一致的，也是如此。尽管尼加拉瓜案有了结论，但是不干涉原则的适用似乎止于领海的外部界限。
就案件本身而言，尼加拉瓜诉称：美国海军的军事操作就发生在尼加拉瓜领海不远处，确实构成威胁使用武力，违反了不干涉原则。重要的是，国际法院没有接受这个看法，相反，它承认这样的军事操作并不具备威胁使用武力的构成要件。
其次，在判断飞越国家空气空间(含领海上空)的国际法问题时，国际法院考虑了国家主权原则。特别是，它集中审查了美国侦察机对尼加拉瓜领空的侵犯问题。它认定此种情形下这样的行动构成对国家空气空间的侵犯，当然也就侵犯了国家主权。尽管国际法院看似无力将此类活动视为威胁使用武力，也是如此。重要的是，在成比例的反制措施框架内国际法院似乎也不允许受害国使用武力以对抗此种侵权行为。
正如马克多纳尔德(MacDonald)教授所言，国际法院对此事项的态度，是与国际社会对使用武力击落飞越国家边界的民航飞机的既定观点保持一致的。1983年苏联军队击落了一架飞越其领空的外国民航客机(KAL 007)，世界舆论一片声讨。这是对此类行动的政治诠释――如果不算法律解读的话。的确，正是由于这一特定事件，《国际民用航空公约》(the Convention on Intena-tional Civil Aviation)被修正，旨在确保使用武力击落擅自飞越领空的外国民航客机被保留为绝对的最后手段，而且仅在真实的国家自卫的情形下才 是正当的措施。尽管有这些观点，仍然难以断定的是：从正在通行海域的海军舰只或其他运载工具上起落的军用飞机对一国空气空间的侵犯，在任何一种情形下都如国际法院在尼加拉瓜案中所认定的那样仅仅相当于“非法侵入(Mere Tres-pass)”吗?
诚如马克多纳尔德先生所指出的那样，国际法院的判决意见必须基于它所面对的个案的特定事实。他简要地评述道：“敌对国家的飞机列队低空飞越一国的首都上空也不构成侵犯一国领土完整与政治独立这样的观点实在难以成立”。的确，如果军用飞机飞越领海或群岛水域上空(国家空气空间)而不可以使用武力击落的话，这将使成比例的反制措施的内涵被剥蚀殆尽。如果要使“领土完整(Territorial Integrity)”与“政治独立(Political Independence)”的概念对国家享有主权的空气空间真的产生什么重要意义的话，就必须认真思考这样的问题：军用飞机列队飞越他国领空的行为是否构成足够严重的威胁以至于受害国有权使用必要的和成比例的武力以击落此类飞机。当然，仅当受害国发出了必要的国际警告与明示的信号、拦截与迫降措施到位之后，此类行动始可允许。而且使用武力前必须深思熟虑，且仅当严格符合条件时才具备正当根据。
最后，国际法院突出强调的是“通商与航海自由原则”。在评价美国雇佣军在尼加拉瓜港口布雷行为的合法性的时候，国际法院考察了此一原则。实际上，国际法院的绝大多数判决意见都指责此类行动涉嫌侵犯外国船舶进人另一国家港口的权利。而且，在内水布雷却未做充分公告的行为通常被视为违反了《海牙公约第8号》(Hague Convention No.vIII)所设的各项基本原则，此《公约》系以习惯国际法的方式实施。这样的结论有点骇人听闻。因为事实上这一《公约》仅适用于“武装冲突(Armed Conflict)”的情形。尽管这一点无可否认，但是“人道主义原则(Hu-manitarian Principles)”构成《公约》的基础。国际法院认为当一国船舶穿越布有地雷的水域――即使该水域属于外国领海，就应当允许采取“成比例的反制措施”。这似乎可以为国际法院所认定的原则的人道主义基础所进一步证实。这样的措施尽管与领海无害通过的条件不相一致，但是它却是可以从“通商与航海自由原则”获得正当根据的。重要的是，国际法院明确地援引《公约》条款归纳此一原则，并强调指出：按照《公约》设定的条件，“一国的船舶既然享有进入他国港口的权利”，也就“享有一切为海上航行所必要的自由”。
国际法院在尼加拉瓜案中支持此一原则似乎与它对待英国军队在科孚海峡扫雷的消极态度形成鲜明对比。就此事项而论，国际法院在尼加拉瓜案的判决意见属于更好的权威根据。除了国际法院在推理上的内在逻辑混乱之外，它在科孚海峡案中的判决意见深受第二次世界大战遗留的政治恶果的影响。国际法院本身也很希望从法律上限制它认为属于武力冲动的东西，这样的冲动情绪将导致冲突不断升级。再者，国际法院的观点为英国政府向它递交的答辩意见所否认。因为英国政府似乎勉强承认“扫雷活动(Mine SweepingActivities)”确实构成“干涉(Intervention)”，但在该案的特殊情形下是可以免责的。鉴于英国政府的辩解，不足为奇的是：国际法院就不再建立不干涉原则新的例外情形了。
总之，尼加拉瓜案的判决意见具有更大的客观性也是裁决此一事项更强的权威根据。由此可见，以保护“海洋自由”为名采取的行动，即使发生在领水，也可能找到正当根据。为确保无害通过权的完整性而采取的此类行动或成比例的反制措施，有国际法上的正当基础。
需要指出的是，要使反制措施“成比例”，这些措施本身就必须具备强制因素。就尼加拉瓜案判决意见的权威性而言，沿海国似乎可以采取“成比例的反制措施对抗外国船舶违反既定国际法原则的行为。有些国际公法学家从未质疑沿海国在上述情形下使用武力的权利。比如，康内尔(O’Connel)总是坚持认为：为捍卫主权利益，国家可以使用武力(Force)。然而，康内尔对根据《联合国宪章》第5l条作出此类“武力回应(Forceful Responses)”的解释，不能够自圆其说。如上所述，他的解说方式存在缺陷。因此，总是难以定论的是：一旦违反遵守无害通过条件的国际法义务就必然在任何一种情形下引起“武装攻击(Armed Attack)”，由此允许沿海国根据《联合国宪章》第51条的规定使用武力。所以，更为可取的做法是：我们依赖对尼加拉瓜案的判决意见作出的解释作为权威根据并且承认在某些情形下采取“成比例的反制措施”是正当合法的。然而，至于“成比例的反制措施”的范围及其合法性，那就必须根据威胁的程度与性质来判断。
五、中国的政策选择
《联合国海洋法公约》是国际社会历经多年多次谈判达成的综合性国际公约，它是对海洋利益进行协调之后获得的成果。《公约》最突出的成就是它在维护传统海洋大国利益的同时也适当地顾及了海洋小国和内陆国家的利益。对于《公约》的公平性与正义性，就像我们评价任何一项国际公约一样，不可简单地下结论。《公约》虽然取得了较大的成功但是我们应该正确认识的是：公约回避了一个棘手的问题一海上军事活动范围到底有多大?这样的回避姿态至少反映了海上军事强国根本不愿意让《公约》束缚自身对外实施扩张和维护其传统利益的欲望，它们故意预留足够的回旋空间，以便寻找自由活动的海洋空间。
我国作为公约的缔约国，当然享有公约规定的权利，也应当履行公约设定的义务。问题是我国海上军事实力远远不足以维护我国的海洋权益。虽然公约赋予我国诸多权利，但是对我国实施海洋侵权的事件屡见报端。比如，2011年6月8日越南军事舰只驱赶我国在南沙正常作业的渔船，虽然越南军舰没有使用武力，但相对于普通渔船，足以构成武力威胁，这显然是违反公约所规定的和平利用海洋原则和禁止使用武力威胁原则的。我国外交部发言人已经表达了严正立场。再如，2010年6月韩国与美国作为对天安号事件的回应，商定在黄海举行军事演习。当时据韩国媒体的报道美国海军会派遣核动力航母“乔治?华盛顿号”参加军演，其战斗群作战半径可达600公里，一旦进入黄海海域，附近沿海的中国领海和整个华北地区、辽东半岛都将处于美国航母的作战半径覆盖之下。为此，我国海军迅速宣布在东海进行实弹射击训练。后来美国宣布“乔治?华盛顿号”不参加黄海军演。本文认为，在应对美国军事威胁的事件中，我国较好地利用了《公约》对海上军事活动的模糊性规定给缔约国创造的灵活空间。可以预见的是，随着我国国家综合实力的增强，东海、黄海、南海等周边国家，甚至传统的海上军事强国要么独立对抗要么联合行动，旨在遏制中国的海上生存空间。我国面临较为紧迫的海洋维权形势。
本文研究的主题在于澄清和解释《联合国海洋法公约》未明文规定的海上军事活动的范围问题。本质上这个命题揭示的是三组利益关系的平衡问题：一是沿海国海上军事力量可以在多大的海域范围内依法行使固有的习惯国际法承认的和《公约》未排除的权利。沿海国权利范围的扩张意味着其他国家权利范围的缩减；二是海洋国土相邻或相向国家之间在有争议的海域从事海上军事活动应当遵守的限制条件以及遇到可能构成武装攻击的情形时，应当如何行使自卫权和动用成比例的反制措施；三是远洋国家在国际水域的军事存在对沿海国可能存在武力威胁的时候，沿海国可以采取的应对措施以及国际责任的承担问题。通过对公约文本的解读、对科孚海岸案、尼加拉瓜军事和准军事行动案国际法院判决意见的学理评述，本文发现：国际法院在个案中对公约的解释更多地依赖习惯国际法规则，探寻国际社会可能普遍接受的判决结果。因此，在《公约》没有明文规定海上军事活动确切范围的条件下，我国完全可以区别不同的情形，酌定合法的应对措施。
(责任编辑：杨嵘均)