摘要：中国对境内企业进行海外并购的法律规定仍十分单薄，本文从程序与实体角度进行分析，同时给出完善立法建议。 关键词：海外并购 审批 程序法 实体法
一家企业欲进行海外并购，需要面临至少两国的法律规制：母国与东道国。就东道国而言，企业所面临的风险不仅仅是法律风险，更多的是政治、民族感情、国家安全等各方面复杂的因素所影响。中国企业进行海外投资时，必须充分了解东道国法律以及社会经济情形，对可能遇到的法律以及其他障碍有所预期，并制定相应的解决方案，或应将之作为面临的商业风险，包含在决策考虑之中。
对东道国的法律以及其他风险，只能通过对其法律的熟悉及遵守来减少障碍，依赖于政府之间的合作以促进海外投资。但是对母国法律，我国可以通过法律规定促进中国企业海外投资，同时对其提供政策指引与保护。因此，进一步完善我国海外投资法规体系和管理体制，制定专门的海外投资管理法律，显得尤为必要。
一、我国海外并购法律规制现状
调整海外投资关系的国内法规范，主要是国务院各部委颁布的若干行政规章，只是重点涉及投资的审批、税收、外汇、国有资产等方面。而调整我国海外投资的国际法规范则主要是我国与其他国家缔结的一系列双边投资协定，税收协定等双边条约以及我国加入和缔结的国际公约。
分析可见，我国现在缺乏由国家权力机关制定的统一的海外投资法律或单行立法，大量存在的是国务院及其主管部门制定的行政法规和部门规章，法律文件颁布机关多，时限和效力各不相同的状况。一方面造成了法律规范上的不统一、不协调，不利于我国企业海外并购的进行；另一方面，直接造成了海外投资者之间的不平等，不利于国家对外投资政策的贯彻实施。从具体的法律规定而言，我国已有的对海外并购的法律规制也存在许多问题。
二、现有海外并购法律规制之程序法分析
我国目前的海外投资立法主要集中在对海外投资的审查和批准制度方面。境外投资项目需经过三个审查与核准程序，一是发改委对境外投资项目的核准，二是商务部对境外开设企业的核准，三是外汇管理部对外汇资金来源审查。另外，我国一些地方政府也制定了不少地方性法规或政府规章。从实施来看，现有的审批立法模式为强制性的“允许审批”，另外，中国企业欲进行海外投资，必然要使用外汇，必然需要经过外汇管理部门批准。
可见，我国海外投资审批程序的主要特点是逐级审批与多元审批同时并存，按不同的企业类型和中方投资额大小划分审批权限。中央、地方部门都有一定的审批权。这种分级审批总体上增加了政府监管成本，甚至会进一步导致各地方之间的盲目无序竞争，浪费监管资源。而商务部、国家发改委、国家外汇管理局、国有资产监督管理委员会以及各地方的相关部门都具有海外投资的审批权限，另外，我国海外投资在境外还要受中国驻外使馆商务参赞处的指导和管理。这种审批主体的多元化又导致职能分散，各部委都管审批而在出现问题时又相互推诿责任，审批程序由此变得冗繁和低效率。
同时，逐级审批与多元审批还给中国企业带来这样一个问题：如果进行海外投资，那么应当在何时取得中国相关机构的批准？在申请不同机构核准时的顺序应当是怎样的？
首先，根据《境外投资项目核准暂行管理办法》第二十条规定：“投资主体就境外投资项目签署任何具有最终法律约束力的相关文件前，须取得国家发展改革委出具的项目核准文件或备案证明。”依据此条规定，企业似乎只要在与东道国被投资项目签署具有最终法律约束力的文件之前取得发改委核准或备案文件即为合法。那么何为“具有最终法律约束力的相关文件”？结合《境内机构境外直接投资外汇管理规定》而外汇管理规定中的境外投资前期费用的制度设计，允许境内企业向所在地外汇局申请汇出境外投资项目的前期费用，此时申请材料中不要求有主管部门的批准，而只需要提交向境外直接投资主管部门报送的书面申请。这种安排，使得首先与海外并购的目标公司进行协商，再获取各项行政许可成为可能。所以所谓“具有最终法律约束力的相关文件”，指最终签署的投资协议，只要欲进行海外并购的中国企业在签署具有最终约束力的相关文件之间取得政府批准即可。而上述合同中约定取得政府批准合同才生效已经超出了法律许可的范围，必须先取得这种批准，才可以签署最终协议。
其次，对于不同机构核准的顺序问题，由于现有法律文件皆为国务院所属各部委颁发的部门规章，相互之间不存在法律位阶之高低，而且除明确约定应在取得核准之后取得外汇使用许可之外，不存在孰先孰后的规定。
三、现有海外并购法律规制之实体法分析
由于我国现在关于本土企业海外并购的规定基本上处于法律真空状态，一旦本土企业在海外遭受到政治风险和商业风险，将难以得到全面的保障。此外，我国尚没有关于海外并购的明确产业政策和产业指导规范，海外目标企业的选择具有较大的随机性，直接影响了我国企业海外并购的效率和效果。一国之所以对其本国企业海外投资进行审查等法律规制，主要是出于保护国际利益与本国投资者之利益，但是，我国目前集中在对海外投资的审查和批准制度方面的海外投资法律规制，其中对海外投资审查核准与禁止的标准十分宽泛，而且也存在其他问题。
1、申请海外投资的主体有限制
我国海外投资的国内立法对投资主体的规定一般是指在工商行政管理机关注册的具有法人资格的，经国家批准具有对外合作经营权的公司、企业或其他经济组织，不仅将我国公民排斥在海外投资主体之外，而且对一些法人组织也人为地规定了严格的限制条件。
但是我国签订的大多数双边条约都将投资主体扩大到具有或不具有法人资格的经济组织或我国公民，包括被我国经济组织或公民直接或间接控制的经济实体。而且将自然人作为投资主体也是符合WTO国民待遇规定的。
2、海外投资审批条件需明确
首先，审批条件过于宽泛。我国现有的审批禁止的标准，只强调要不危害国家主权、安全和社会公共利益，不违反国家法律及参加的国际条约，同时东道国应当稳定安全。这种规定的内涵和外延不清晰。
其次，在我国法律现有规制中，缺少企业经营战略的考察。而是将其作为商业风险，由企业自己承担。
另外，不论是对国有企业，还是民营企业、外国投资企业，适用的是同样的审批规则，但是民营企业特别是中小企业显然不如国有企业和外国投资企业那么复杂，尤其是国有企业，可能涉及的需要防范的问题更加多，这样同一而论的做法，其实是加重了民营企业的负担。
3、海外投资失败由谁“埋单”
近年来的海外并购项目屡屡受挫，我国已有的海外投资法律规定中没有对投资失败问题做出相应规定。从政府的角度而言，如果因其审批不慎或者其他程序上的拖延，而造成海外投资失败，那么政府应当承担一定责任。另外，针对国有企业，由于国有企业所有权特殊性，所以使得对国有企业海外投资审批本身就令人怀疑其客观性，因此而造成的国有企业损失，尤其不应当仅仅作为商业风险处理。笔者认为，国有企业的决策层此时应当承担一定责任。
另外，这里还涉及到海外投资监管立法的问题。监管应该作为与审批同等重要的法律，但是就目前而言，我国更加注重审批，而忽视监管。如前所述，我国的多头管理、政出多门、各管一块的情况，造成在外之将不知听谁之令，易使海外投资监管不力。
四、结语
我国在以海外并购方式实现资本输出的过程中还有许多问题需要深入探讨,在我国近年盲目推崇海外并购的热潮中更加需要对其所面临的法律风险进行冷静思考和反刍。特别是我国对境内企业海外并购投资的法律规制有待进一步完善提高，甚至在海外投资的许多法律领域还是一片空白，海外投资管理经营尚停留在无法可依的层次上，因此应该进一步建立和健全我国海外投资的各项制度，完善我国的海外投资立法。
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